小贷公司与置业公司、资产公司别除权纠纷

          一、案例名称

小贷公司与置业公司、资产公司别除权纠纷

二、裁判要旨

以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权已登记的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款按照登记的先后顺序清偿。基于“房地一体”规则，应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，按登记在先的先清偿。

三、案情简介

2013年7月置业公司将一期在建工程、二期在建工程及二期土地使用权抵押给信托公司，并办理抵押登记。2014年8月置业公司将一期土地使用权抵押给小贷公司，土地他项权证载明权利顺位为第一顺序。2015年9月，置业公司破产，管理人确认各方债权。2017年10月资产公司受让信托公司的债权。各方当事人对于一期土地使用权的抵押权顺位产生争议。

本所律师与管理人多次沟通，后管理人确认资产公司对涉案一期土地使用权享有第一顺位优先受偿权，对不在在建工程抵押范围内的建设用地使用权，小贷公司对该建设用地使用权其余部分享有抵押优先受偿权。小贷公司不服，向法院提出别除权纠纷诉讼，请求确认其对全部一期使用权享有第一顺位抵押权。

四、律师谋略

小贷公司起诉后，漫修所单科琳、顾梦可律师接受被告资产公司的委托，尽可能检索当前的法律法规及其他相关文件，总结归纳出以下情况：不动产登记的统一后，从行政管理上已经解决了房地分离抵押的问题，但统一登记之前经常发生房地分别抵押并经合法登记的现象。司法实务中，就如何以房地清偿债务，存在不同的意见：（1）房地分别抵押给不同的债权人后，办理土地抵押的债权人，仅能就土地享有抵押权；办理房屋抵押的债权人，仅能就房屋享有抵押权。此时，债权人不能根据“房地一体”的原则，要求就未设定抵押权的房屋或者土地优先受偿。（2）根据“房地一体”原则，只办理了土地抵押的债权人，也可以要求就房屋一并优先受偿。只办理了房屋抵押的债权人，也可以要求就土地一并优先受偿。两抵押权之间依其登记先后确定清偿顺序。

本案处理过程中恰逢抵押人破产，管理人的意见对于财产分配清偿债务至关重要。在该阶段，管理人向我方表达支持上述第（2）项意见的初步想法，我方立即检索物权法、九民会议纪要的相关规定，并整理类案判决，积极与管理人进行口头及书面沟通，成功转变管理人对抵押权、清偿顺位的判断，确保管理人支持我方意见，占据有利地位。

诉讼阶段，小贷公司认为，第一，本案所涉在建工程和土地使用权系分别抵押。房地分离抵押是当事人之间基于意思自治而作出的选择，而信托公司在提供借款时仅以一期在建工程作为抵押财产，其判断依据以抵押物现有的交换价值担保债务的履行，可见信托公司在缔约时已有明确预期，即以办理一期在建工程、二期在建工程及二期土地使用权的抵押登记而享有上述财产范围内的优先受偿权，并没有要求对一期土地使用权享有优先受偿的意思。第二，《物权法》第180条对建筑物和正在建造的建筑物进行了严格的区别，两者不是一个法律概念，不能混同适用。本案资产公司享有的是土地上在建工程的抵押权，即正在建造的建筑物，并非《物权法》182条规定建筑物，故不应适用《物权法》182条的规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。

本律师在庭审中针对小贷公司的意见一一反驳，并向法院提供充足法律依据和裁判支撑。我方提出抗辩意见如下：权利的放弃应当以明示为准，原债权人信托公司从未明确表示放弃一期土地使用权的抵押权，小贷公司认为信托公司主观上认为抵押财产足以覆盖债权，不需对一期土地使用权设定抵押，才仅未办理案涉一期在建工程的抵押登记为小贷公司推测，没有事实和法律依据，该推测不能成立；其次，在建工程属于物权法规定中的建筑物，信托公司与置业公司未将案涉国有土地使用权排除在抵押范围之外，其依法享有案涉国有土地使用权第一顺位抵押。

五、裁判结果

一审法院采纳我方意见，确认小贷公司对涉案一期国有土地使用权拍卖、变卖所得款项在该土地上在建工程所对应部分享有抵押权第二顺位优先受偿权，对此以外部分享有抵押权第一顺位优先受偿权；二审法院判决驳回上诉，维持原判。二审法院认为，虽然《物权法》第182条规定未明确正在建造的建筑物（即在建工程）属于该规定中的建筑物，但正在建造的建筑物和已经建成的建筑物都属于土地附着物，且正在建造的建筑物建造完成后自然转换为已经建成的建筑物，因此，正在建造的建筑物和已经建成的建筑物一样，应当适用该规定。在建工程抵押的，在建工程范围内的土地使用权亦一并抵押。

六、实务经验总结

九民会议纪要实施后，对于房地分离抵押的法律效力有了充分的法律依据，且《民法典》也有相应规定。但实践中，债权人在尽调时，仍存在仅关注权证，未全面关注房和地的总体情况的情形。故我们建议债权人对抵押物进行充分的、必要的尽职调查、合理设计抵押合同条款、及时办理抵押登记，尽可能降低司法机关对法律规定理解不一致所带来的法律风险。

此外，虽然《民法典》未对房地一体抵押原则作出例外性的规定，但根据现有司法判例，建议债权人关注部分例外情况：

（一）当事人另有约定的情形

司法实务中，主流观点认为，房随地走、地随房走系倡导性规定，如当事人另有特别约定的，遵照其约定。故债权人在尽调时，也充分研判抵押合同的约定，防止权利被合同约定排除。

（二）地上建筑物为违法、无证建筑的情形

主流观点倾向认为，违法建筑不能适用《民法典》第397条的规定视为一并抵押，这也与司法解释的规定一致。《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第49条明确规定，“以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。”“当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。”而对无证建筑，部分法院认为应视为一并抵押，部分法院认为不应视为一并抵押。故债权人在尽调时，不能仅仅关注权证，应尽量全面了解建筑物的证照、规划许可等全部文件材料，及相应瑕疵。

（三）以划拨土地使用权抵押的情形

主流观点认为抵押有效，但部分法院认为，划拨土地使用权部分的抵押无效，现在司法解释已经统一意见，《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第50条明确规定，“抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款，参照前款有关规定处理。”故在划拨土地使用权抵押的情形下，债权人在尽调时，应对于土地出让合同、土地出让金的缴纳情况等调查清楚。

土地抵押的，抵押权效力不及于新增建筑物或正在建造的建筑物的续建部分。这一点，司法解释也有了明确的规定。《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第51条明确规定，“当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。”故土地抵押的，对于抵押当时已有建筑物、正在建造的建筑物的完工部分应全面调查，以免诉累。