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保证合同无效但保证人未尽审核义务应承担过错责任
——中国银行股份有限公司无锡惠山支行诉潘某等八名借款人、富民公司、汇源公司、崔某金融借款合同纠纷系列案
过静、黄燕
裁判要旨：
主合同未成立，保证合同无效；保证人在未对主债务人的主体资格以及借款真实性进行审核的情况下即向债权人提供担保、收取担保费用，放任债权人对外发放借款的，保证人存在过错，应当承担相应赔偿责任。
案情简介：
潘某等8名借款人因购买富民公司所开发的某楼盘向中行无锡惠山支行（以下简称“惠山中行”）申请按揭贷款，并均由富民公司提供期间担保；汇源公司提供连带保证担保；崔某承担共同还款责任。后，因潘某等借款人未按期还款、亦未办理房产的抵押登记手续，惠山中行前诉至法院，要求潘某等借款人和共同债务人崔某归还借款本息，汇源公司、富民公司承担连带清偿责任。
诉讼过程中，潘某等借款人表示，其个人从未与惠山中行签订过借款合同、也从未向富民公司购买过房产，不应当承担还款责任。对此，法院委托鉴定机构对8案涉及的借款合同、购房合同等法律文件上借款人的签名进行了鉴定，结论显示，上述文件所载签名并非借款人本人所签。保证人汇源公司据此认为主合同无效，保证合同当然无效，其不应当承担保证责任。因此，原被告双方围绕借款人主体、保证责任承担等问题展开了激烈的辩论。
审理结果：
2008年9月20日，一审法院作出民事判决，由富民公司作为实际借款人归还8案所欠的借款本金及利息；崔某承担共同还款责任；汇源公司对富民公司上述债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。
汇源公司不服，提起上诉，二审法院经审理，同意一审法院意见，故驳回了上诉；后汇源公司又通过省检察院向省高院提起抗诉，经省高院再审，维持了二审法院的二审判决；汇源公司继续通过最高检向最高人民法院提起抗诉，经最高院审理，最终维持了江苏省高院的再审判决。
案例评析：
一、争议焦点
本案存在以下争议焦点：第一，借款人主体是谁；第二，汇源公司是否应当责任及承担何种责任？
（一）关于争议焦点一，潘某等被告坚持借款合同不成立，惠山中行认为潘某等借款人否认借款合同上签名系其本人所书写并认为借款合同无效的抗辩理由显然缺乏充分的证据支持。
诉讼过程中，一审法院委托鉴定机构对8案涉及的借款合同、购房合同进行了笔迹鉴定，而鉴定结果显示笔迹不一致。惠山中行认为上述鉴定结论不具有客观性，不能作为定案依据。事实上，无锡中诚司法鉴定所锡诚[2008]文鉴字第8号《鉴定意见书》进行鉴定的检材“借款合同”及“借款借据”分别系2005年9月、10月书写，而比对的样本即是潘某等借款人于2007年12月第一次庭审中在法院书写笔迹，用于比对的样本检材同不是一时期形成，这样的比对不具有客观性。
一审法院最终采纳了前述笔迹鉴定结论，认定潘某等8名借款人与惠山中行之间借款合同关系不成立。基于实际取得、使用前述8案借款的主体是富民公司，且富民公司也履行了部分的还款付息的义务，故判定惠山中行与富民公司之间存在事实借款关系，应当由富民公司承担还本付息的义务。
（二）针对焦点二，汇源公司认为主合同无效，保证合同当然无效，其不应当承担保证责任；惠山中行认为汇源公司应根据保证合同的约定向惠山中行承担连带保证责任；退一步讲，即便借款合同不成立，汇源公司也应当承担相应的赔偿责任。主要理由如下：
首先，涉案借款的成就系由汇源公司介绍，并依据汇源公司提供担保，惠山中行方同意进行该项借款业务。因此，汇源公司对主合同的成立起到了中介和促进作用，假设主合同不成立，担保人对主合同不成立亦是明知的，显然存在严重的过错。
其次，涉案的《个人住房贷款担保通知书》系由汇源公司出具，汇源公司对该通知书所记载的内容及其公章的真实性均无异议，且汇源公司也已经收取了担保费用。故，汇源公司对潘某等借款人的借款向惠山中行提供保证担保是其真实意思的表示。保证人理应对主合同情况、借款人的主体资格、借款人的资信情况等进行审查，汇源公司应当承担违反前述义务所产生的责任。
再次，从惠山中行发放贷款的流程上，只有汇源公司对借款主体、借款基础事实等不持异议，同意提供担保并收取担保费，惠山中行才能完成审贷流程，对外发放贷款。汇源公司将审查责任完全推卸给惠山中行，认为其是基于对银行的信任而出具空白《个人住房贷款担保通知书》，授权银行审查并填写的，审查义务主体是惠山中行等的抗辩，恰恰直接证明了汇源公司未尽其应尽的审查义务，其授权银行审查相关情况时已经采取了无条件同意银行审查意见的态度。因此，汇源公司因其对主合同的放任态度、同时以积极的担保行为促使银行有理由相信该笔贷款的发放具有安全性。根据公平原则和过错责任原则，汇源公司因其取得利益、具有过错，应当承担相应的民事责任。
一审惠山法院判定，由于惠山中行和潘某等8案借款人之间的借款合同未成立未生效，故汇源公司与潘某等8案借款人、惠山中行之间的保证关系应无效。但是，鉴于汇源公司向惠山中行发担保通知书承诺提供连带责任担保前，未对借款主体资格及借款真实性进行核实，存在过错；且即使汇源公司系授权惠山中行签发担保通知书，其在交付给惠山中行盖有公章的空白担保通知书后无条件同意惠山中行对借款人主体资格的审查意见，系放任后果进行担保，已存在过错，故汇源公司应承担债务人不能清偿部分的三分之一赔偿责任。
第四，担保人的责任不仅限于担保有效之时，《担保法》第五条第2款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。同理，在主合同未成立、而担保人具有过错的情形下，担保人亦应承担相应赔偿责任。担保人的赔偿责任究其性质属于缔约过失责任。我国《担保法》及其司法解释并未对主合同未成立担保人承担何种责任作出明确的规定，一、二审法院参照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条的规定判令汇源公司对富民公司债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任并无不当。
最高院再审认为，汇源公司作为担保人对其担保的事项包括借款人、主债权种类等的真实性负有审查义务。但是根据《保证合同》及《个人住房贷款担保通知书》关于“汇源公司同意惠山中行对借款人主体资格的审查意见”的约定，汇源公司将本应属于自己的审查义务完全授权给惠山中行，并明确表示同意惠山中行对借款人主体资格的审查意见，同时将空白的《个人住房贷款担保通知书》交惠山中行填写发放，因此，汇源公司应与惠山中行共同承担对上述事项审查失当的法律后果。
二、法律适用
1．《中华人民共和国担保法》 第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
2．最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条
主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
3、《最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的收取担保费用的保证人代偿“借款”应如何处理的请示的函》（部分摘录）
经研究认为，借款人携款外逃，未被认定为诈骗犯罪，人民法院不宜以借款人借款系欺诈行为为由认定借款合同无效，也不能据此认定作为以合同的保证合同无效。债权人可依法请求保证人履行合同。收取担保费用的保证人较无偿提供担保的保证人承担更多的义务。保证人提出自己也是诈骗犯罪的受害人的免责理由不能成立。
三、案件启示
该系列案自2007年11月始，经过一审、二审、省检抗诉再审直至最高检抗诉最高院再审，历时七年有余。时间之长，花费精力之大足以警示贷款人、保证人在签订合同之前必须完全地履行审查义务，避免不必要的纷争。
首先，银行作为贷款人，在发放贷款时应严格要求借款人至银行营业场所面签借款合同、填写提款申请书，银行应审慎地核对其身份信息以及证明借款用途的基础合同、发票等材料，并不定时的跟踪贷款使用情况，以避免出现假按揭、骗贷等情况的发生。
其次，对外提供担保的保证人，在对外提供担保时应当对其所担保的主债务人、主合同、主债务情况以及保证期间等重要事项进行详细的了解，并通过保证合同作出明确约定，尽量避免出现在空白的担保通知书、承诺函之类具有担保意思表示的文件上盲目盖章、签名。保证人提供保证前还应详细了解拟提供担保的主债务情况，核实主债务人的资信状况、还款能力等事项，并保留相应的依据，避免承担因主合同无效而产生的赔偿责任。