股权收购型“对赌协议”的效力及差额补足责任的认定

          一、案例名称：

SMT公司诉甲某、乙某、丙某、丁某、戊某、戌某股权转让纠纷仲裁案

二、裁判要旨：

（一）当事人按照协议约定申请仲裁，利害关系人诉至法院要求确认该协议无效时，仲裁庭可以对协议的效力作出独立的判断，而无需中止仲裁案件的审理。

（二）投资人与目标公司的股东签订的股权收购型对赌协议，在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，协议有效。

（三）附条件的合同中，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

（四）第三人为债权人提供的“差额补足”义务应当参照保证合同的相关规定进行处理。

三、案情简介：

甲某系深圳证券交易所创业板上市公司某信息技术股份有限公司（以下简称“信息公司”）股东、实际控制人。某在线教育科技股份有限公司（以下简称“教育公司”）系在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让的股份有限公司，乙某、丙某、丁某、戊某、戌某（以下合称“创始人团队”）系教育公司股东。

2016年12月21日，SMT公司与教育公司签署《股份认购合同》，约定SMT公司认购教育公司定向发行的股票86万股，共2,580万元。

同日，SMT公司与甲某、创始人团队、教育公司签署《教育公司定向发行股票认购合同补充协议》（以下简称“《补充协议》”），约定：1.SMT公司通过增资入股并联合老股受让的方式，投资教育公司，总投资价款为4,000万元；其中包括认购定向增发股票86万股，认购金额为2,580万元，以及自创始人团队处受让142万股，受让价款为1,420万元；2.创始人团队承诺教育公司2017年度归属于母公司净利润（扣除非经常性损益）不低于人民币5,000万元；2017年及2018年度合计归属于母公司净利润（扣除非经常性损益）不低于人民币15,000万元；3.教育公司应在每个会计年度结束后的4个月内出具年度财务报告；4.若教育公司未能完成前述业绩承诺，SMT公司有权要求创始人团队或者甲某按照投资价款及按年化收益率8%（单利）计算的投资收益之和，赎回SMT公司届时持有的全部或部分教育公司股份；创始人团队之间就股份赎回义务承担连带责任；5.SMT公司发出赎回通知之日起30日内，创始人团队或甲某应全额支付股份赎回总价款，超过上述期限的，应按日万分之五向SMT公司支付违约金；6.争议解决机构为北京仲裁委员会。

亦在同日，SMT公司与创始人团队签署《教育公司定向发行股票认购合同补充协议二》（以下简称“《补充协议二》”），约定：1.SMT公司依据《补充协议》约定，要求创始人团队受让股份时，股份赎回总价款应为SMT公司本轮投资价款及按年化收益率10%（单利）计算的投资收益之和；2.SMT公司本轮投资在任何时点以任何方式退出时，若投资收益低于年化10%（单利），创始人团队承诺将低于年化10%的差额部分补足给SMT公司；3.《补充协议》与《补充协议二》具体条款有冲突的，以《补充协议二》为准。

此后，SMT公司分别以2,580万元认购了教育公司86万股股票，以1,420万元受让了教育公司142万股股票。

2017年2月，教育公司发布《股票发行情况报告书》，其中载明：1.SMT公司系本次股票发行对象之一，其认购股数及金额分别为86万股和2,580万元；2.本次股票发行前，创始人团队通过签订《一致行动协议》，合计持有教育公司35,401,500股，占公司总股本51.76%，是公司的实际控制人；3.本次发行后，创始人团队合计持有教育公司35,401,500股，占公司总股本50.99%，仍为公司实际控制人。

2018年4月25日，教育公司发布2017年年度报告，显示其2017年度扣除非经常性损益后的净利润为-30,399,744.57元。

2018年8月30日，教育公司发布2018年半年度报告，显示其2018年上半年扣除非经常性损益后的净利润为-14,883,320.68元。

2019年4月22日，教育公司发布《关于延期披露2018年年度报告的提示性公告》，向投资者提示，公司预计无法在2019年4月30日前披露2018年年度报告，预计披露日期将延迟至2019年6月30日前。

2019年5月1日，SMT公司分别向甲及创始人团队发出通知书，要求甲按照约定赎回股份，并要求创始人团队承担共同责任，补足差额。

2019年6月11日，SMT公司向北京仲裁委员会（以下简称“北京仲裁委”）提请仲裁，仲裁请求为 ：一、甲某立即受让SMT公司持有的全部教育公司股份计228万股，并支付受让价款47,506,235.62元及违约金（计算方式略）；二、甲某承担SMT公司为实现本案债权产生的保全保险费用39,000元、律师费用1,128,275元、户籍信息查询费用1,200元；三、创始人团队对甲某前述第一、二项付款义务承担共同还款责任，同时另行向申请人支付1,876,558.90元及违约金（计算方式略）；四、本案仲裁费用以及保全费用5,000元由甲某及创始人团队承担。

2019年6月14日，教育公司另一股东某科技中心（有限合伙）（以下简称“科技中心”）向北京市海淀区人民法院（以下简称“海淀法院”）提起诉讼，要求确认《补充协议》中的“股份赎回”条款无效。甲某及创始人团队以此为由申请北京仲裁委中止审理。

2019年6月28日，教育公司发布了2018年年度报告，显示2018年度归属于挂牌公司股东的扣除非经常性损益后的净利润为-28,913,649.92元，未能满足2017年及2018年度合计归属于母公司净利润（扣除非经常性损益）不低于15,000万元的业绩承诺。

2019年6月30日，SMT公司再次向甲某及创始人团队发出通知书，要求甲某及创始人团队按照5月1日通知的要求履行义务。

2019年7月9日，北京市第一中级人民法院（以下简称北京一中院）应SMT公司申请，保全了甲某持有的信息公司股票，以及创始人团队持有的教育公司股票。

2019年8月9日，SMT公司与甲某签订《股票质押合同》，约定甲某将1,100万股信息公司股票出质给SMT公司，为仲裁案件中SMT公司的全部仲裁请求提供担保，并办理了股票质押登记手续。

2019年8月13日，SMT公司申请增加仲裁请求“SMT公司有权就甲某持有的1,100万信息公司流通股股票及其孳息折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿。”

2020年8月7日，北京仲裁委作出裁决，支持了SMT公司的全部仲裁请求。

2020年12月19日，科技中心向海淀法院申请撤回起诉。

四、律师谋略：

（一）“股份赎回”条款的效力

“股份赎回”条款的性质为对赌协议。本案申请仲裁及仲裁庭开庭审理时，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民会纪要》”）尚未印发，故实务中就对赌协议的效力尚存在不同见解。案件审理中，甲某及创始人团队亦以“名股实债”、“违反公司章程规定”等理由抗辩“股份赎回”条款无效。

就“名股实债”的抗辩，承办律师通过对《股份认购合同》、《补充协议一》、《补充协议二》的仔细研读，提出①接收投资款的目标公司并非对赌相对人，不符合借款合同的主体特征；②对赌的条件能否触发存在较大的不确定性，与对赌协议射幸合同的特征相符合；③《补充协议一》中约定了SMT公司通过分红取得超额收益时的利益分配，体现了对赌的双向性；④SMT公司积极参加了教育公司的股东大会，积极行使表决权等股东权利；⑤《补充协议一》并未约定固定的年化投资回报率，而仅是约定了触发赎回条件，和申请人要求相关主体赎回时赎回总价款的计算方式，故不存在“固定利息”的说法。

就“违反公司章程规定”的抗辩，承办律师一方面从案由上进行辨析，提出本案并非是依据《公司法》第七十四条、第一百四十二条之规定要求目标公司回购股权的“股权回购”纠纷，而是要求目标公司股东受让股权，应当认定为“股权转让”纠纷。另一方面，承办律师通过提供大量案例，向仲裁庭阐述“与目标公司对赌”以及“与目标公司股东对赌”两种情形的不同，进而得出“与目标公司的股东对赌”无需经过目标公司的内部决策程序这一论断。最终，仲裁庭采纳了承办律师的以上观点，认定“股份赎回”条款有效。

（二）教育公司迟延披露年报，是否触发“股份赎回”条款

承办律师查询教育公司公告后发现，教育公司2017年度扣除非经常性损益后的净利润为-30,399,744.57元，2018年上半年扣除非经常性损益后的净利润为-14,883,320.68元，该两项相加亏损已达45,283,065.25元。因对赌协议的触发条件为“2017年及2018年度合计归属于母公司净利润（扣除非经常性损益）不低于人民币15,000万元”，故教育公司2018年下半年扣除非经常性损益的净利润需达到195,283,065.25元方可避免触发“股份赎回”条款。但公告显示，2018年教育公司不存在投资、并购等可以对经营状况造成重大影响的情形，故在扣除非经常损益的情况下，教育公司不可能在2018年下半年产生195,283,065.25元净利润。

另外，教育公司的年报等公告显示，创始人团队共持有教育公司总股本的50.99%，并通过签订《一致行动协议》成为其实际控制人。故创始人团队完全有可能利用其实际控制人身份，操纵教育公司违反《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则》第十一条及《补充协议一》之规定，拖延发布2018年年度报告，以阻碍“股份赎回”条款的触发。

根据《合同法》第四十五条（现《民法典》第一百九十五条）之规定，附条件的合同中，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。故，承办律师认为，鉴于以上原因，“股份赎回”条款的触发时间为2018年5月1日，即教育公司应当披露年报的截止日期之次日。该观点为仲裁庭所采纳。

（三）“差额补足”条款的性质

创始人团队抗辩称，《补充协议一》约定了在触发对赌条件时SMT公司的选择权，鉴于SMT公司已经选择甲某作为股份赎回义务人，并且，《补充协议二》中仅约定创始人团队需额外承担年化2%的差额补足义务，所以其无需在本金及年化8%的收益范围内与甲某承担共同责任。

就“差额补足”条款性质的争议，在2020年12月31日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度司法解释》”）中已经得到解决。《担保制度司法解释》第三十六条第一款规定，第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。但是，彼时《民法典》尚未出台，更不用说《担保法制度司法解释》。在法律没有明确规定的情况下，承办律师亦是通过提供案例的方式，向仲裁庭阐述在本金及年化8%的收益范围内，“差额补足”条款的性质为保证，而创始人团队同意额外支付年化2%的收益亦不存在无效事由，应当尊重当事人的意思自治。如果仲裁庭认定创始人团队仅需在年化2%的收益范围内承担责任，则完全违背了该条款设立的初衷。最终仲裁庭裁决创始人团队需在本金及8%的范围内承担共同责任，并另行承担年化2%的责任。

五、裁判结果

仲裁庭未中止本案审理，并于2020年8月7日作出裁决，支持SMT公司的全部仲裁请求。

六、实务经验总结

（一）仔细研读案件材料，重视案例检索

虽然，在《九民会纪要》和《担保制度司法解释》发布后，关于对赌协议的效力和差额补足条款的性质已经确立了一个相对统一的裁判尺度，但是，在本案办理的过程中，以上两项争议焦点尚存在较大争议。承办律师对相关协议文本进行了仔细研读，并进行了大量的案例检索，向仲裁庭提出本案不存在“名股实债”的情形，也并非“与目标公司进行对赌”，故“股份赎回”条款有效；“差额补足”条款应当参照适用保证的相关规定，均获得仲裁庭的认可。

（二）熟悉仲裁规则，信赖仲裁程序的独立性

因本案为仲裁案件，故相关程序性规定应按《仲裁法》及相关司法解释，以及北京仲裁委的《仲裁规则》进行。案件审理中，为拖延审理进度，创始人团队利用疑似存在关联关系的教育公司其他股东向人民法院提起诉讼，要求确认“股份赎回”条款因损害其他股东的利益而无效，并以此为由申请中止本案审理。承办律师以上述规定为依据，详细论证本案不符合上述规定中可以中止审理的条件。同时向仲裁庭提出，仲裁程序本身即具有权威性和独立性，在各方选择通过仲裁程序来解决争议的情况下，仲裁委应当对案涉协议的效力等争议焦点进行独立的认定。

（三）充分利用证券市场公开信息

因本案中教育公司为全国中小企业股份转让系统（新三板）挂牌的公司，故其与经营管理相关的重大事项均应当按规定进行披露，承办律师也正是通过教育公司的公告，获取了其认可定向增发实施完毕、创始人团队通过签订《一致行动人协议》成为实际控制人等与事实认定有重要影响的信息。

所以，如果案件当事人中有上市公司或者新三板挂牌公司，充分利用该类型公司发布的公告等公开信息，将大大降低证据收集的难度。

（四）重视财产保全对案件推进的积极作用

一方面，财产保全能够保障裁判文书生效后债权的实现，另一方面，在某些情况下，财产保全亦是为当事人争取利益最大化的重要手段。

本案中，因甲某系上市公司信息公司的大股东、实际控制人，承办律师在接手案件后，发现其股票质押率已超过85%，且短期内多次进行减持，故判断甲某的资金状况并不乐观，建议SMT公司积极采取财产保全措施，有针对性地冻结了甲某持有的信息公司股份。

按照《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2020年修订）》第4.4.11条之规定，任一股东所持创业板上市公司 5%以上股份被冻结时，公司应当及时披露。虽然SMT公司冻结甲某的股份尚不足5%，但是因甲某作为上市公司的实际控制人，其股份被冻结很可能会触发包括银行贷款在内的融资提前到期，并对其引入投资人造成不良影响，进一步恶化其资金状况。故，甲某在获悉SMT公司冻结其股份后，不得不迅速与SMT公司协商解决方案，并订立“城下之盟”，将其股份质押给SMT公司，为仲裁请求中的全部债权提供担保，以求解除冻结。