真假油面筋——法律“照妖镜”

 一、案例名称

无锡市TT食品有限公司诉惠山区钱桥YYXXG食品店包装装潢不正当竞争纠纷案

二、裁判要旨

YYXXG食品店使用被诉侵权商品包装、装潢的行为构成不正当竞争，理由是：1、TT公司生产销售的“SH”牌清水油面筋具有一定的市场知名度。2、“SH”牌油面筋包装、装潢具有区别商品来源的显著特征。3、被诉侵权商品的包装装潢与SH牌油面筋包装装潢近似，易使消费者产生误认。

三、案情简介

无锡市TT食品有限公司，承继于十九世纪七十年代的无锡市崇安豆制品厂，将清水油面筋的工艺传承至今，油面筋销售初期使用菱形竹箩，后来为了起到良好的宣传和辨识作用设计了特有的包装袋用以产品包装。TT公司使用的包装袋显著部分以红色为主色的特殊美术字体“清水油面筋”和无锡特产及线条图案的布局组合效果，自1982年起历经七个版本的变化，在主体部分设计布局基本保持不变的情况下，形成目前所使用的包装装潢。

2020年1月，经调查发现，线上线下有一家个体经营户YYXXG食品店使用与TT公司近似的红色特有包装销售油面筋，经过在无锡市梁溪区沁扬市场进行实地调查走访，发现该市场内有3家侵权包装使用者，通过公证购买取得了相关的包装袋，经与TT公司包装袋对比，发现该包装袋主体部分的文字内容颜色布局都与TT公司长期使用的特有包装近似，TT公司遂向无锡市中级人民法院提起诉讼，要求YYXXG食品店停止使用近似包装装潢并赔偿经济损失和合理费用。

四、律师谋略

（一）如何认定“有一定影响”的商品？

《反不正当竞争法》第六条的规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。2017年修订后凸出了混淆的要件，将混淆行为界定为“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。在构成要件上删减调整将“知名商品”修订为“有一定影响的商品”，删除了“特有”字样。修订后的表述“有一定影响”与《商标法》中措辞保持一致，也更符合立法初衷。“有一定影响”并不是对商品的知名度不再要求，相反，仍然需要达到在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的程度。在本案中，我们提供了TT公司自1982年起获得的商业部优质产品奖、首届中国食品博览会银奖、商务部优质食品、无锡市民喜爱的消费品称号、江苏市场名优品等荣誉以及SH商标被认定为无锡市知名商标、江苏省著名商标，被评为无锡老字号，江苏老字号，录入省级非遗名录等荣誉证明TT公司生产销售的使用涉案包装装潢的商品有一定影响力的商品。

（二）如何认定包装装潢具有区别商品来源的显著特征？

TT公司使用的包装装潢是以特殊美术字体印制的“清水油面筋”字样，为了符合油面筋圆滚滚的外形特色，清水油面筋汉字中部分笔画进行圆球设计，如清字和油字的偏旁三点水中第二笔、面字中间的短横笔画和筋字竹字头中两点。五个汉字以30°角度倾斜，“筋”字的力部笔画延长与下方的线条形成一体，“筋”字月部笔画延长呈现钩住下方线条的效果。在该字样下方是两条平行线条，转折成30°圆角交错延伸，营造出连笔书写流畅的效果，倾斜线条靠近锐角的部位有拼音“Qingshui”字样并覆盖部分线条，水平线条中位于下端的线条在收尾处呈现180°圆弧转折与水平线条下方印有大写字母组成的拼音“YOUMIANJIN”或“XIAOMIANJIN”字样相接。涉案包装共有七个版本，但是不同版本之间基本布局无变动，特别是主体部分未曾改变，更新版本主要是受到企业主体名称变更、所获荣誉新增等进行相应的更新，而能够产生区分作用的重要组成元素保持稳定无变动，前后版本文字布局、排版、底色和基本视觉效果较为接近，能够向消费者传导持续稳定的商业形象。TT公司油面筋包装装潢经过长期大量使用已经与“SH”牌油面筋相结合，为相关消费者产生固定的认知，形成唯一对应关系，发挥了识别商品来源的功能。

（三）如何认定是否构成侵权？

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争案件应用法律若干问题的解释》规定认定包装装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。参照原则为：1、以相关公众的一般注意力为标准；2、既要整体比对，又要对主体部分比对，比对应当对对象隔离的状态下进行；3、考虑显著性和知名度。对比的目的是判断是否产生混淆后果。本案中，通过包装装潢的实物比对，总结了TT公司特有包装装潢的鲜明特征和YYXXG食品店包装装潢与TT公司的异同，两个在主体部分视觉效果基本无差别，足以使相关消费者误以为商品来源于TT公司或者认为该商品与TT公司存在一定联系。

五、裁判结果

无锡市中级人民法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，作出(2020)苏02民初64号一审判决：判令YYXXG食品店停止使用与TT公司生产、销售的清水油面筋包装、装潢相近似的包装装潢，赔偿TT公司经济损失6万元，及合理费用18633.5元。

六、实务经验总结

（一）对擅自使用与他人近似的包装装潢的思考

擅自使用与他人近似的包装装潢引发的纠纷是近几年来频发的不正当竞争纠纷案件类型，从当年轰动一时的红罐凉茶之争到2019年无锡市新吴区人民法院审理的特种兵椰子汁包装装潢侵权纠纷到TT公司红色特有包装装潢维权案，我们可以看到包装装潢附着在企业和产品服务上的经济价值。

产品的包装装潢原本只是产品销售中的一个附属产物，在企业和公众更关注产品本身的时候，往往会忽略包装装潢带来的竞争利益。模仿行为本身就可以说明被模仿者具有独特的优势，才使得模仿者在模仿中不劳而获。当然，不是每个模仿行为都构成不正当竞争行为，根据法律规定对包装装潢的知名度有要求，只有知名才会被模仿，才会导致相关公众混淆。

知名度和影响力都是需要经过商业积累和沉淀才能取得，所以对于老字号企业而言，苦心经营多年，产品和服务经过市场选择保留下来，并积累了丰富的竞争价值，如果随意被他人攀附、搭便车，不仅对企业的声誉和市场竞争秩序造成影响，还不利于创新发展。一味地模仿，并能从搭便车中获得利益，将不会再有人去创新，从短期利益来看，模仿者轻而易举获得了利益，但是没有创新将没有更新的动力。

（二）对本案TT公司清水油面筋三步走维权的回顾总结

本案属于TT公司清水油面筋维权“三步走”的第三步。早在几年前，市场上就有很多假冒TT公司SH牌商标和/或其特有包装装潢的清水油面筋，有的甚至还直接假冒为TT公司生产，且质量低劣，给这一老字号造成了很多负面的影响。2018年上半年，TT公司负责人找到我们，希望我们为其进行维权。经过我们深入TT公司调研历史资料及生产工艺现场，深入无锡多个菜场、商场、车站等地实地调查侵权情况，以及以淘宝平台为主的线上店铺展开侵权调查，发现侵权多为个体工商户，侵权点散、频率高、金额小，而且存在商标侵权、知名商品特有包装单独或同时侵权等情形，存在维权难度大、工作量大、收费低、效果不确定等特征。

    为维护好无锡这张城市名片，我们接受了TT公司的委托，针对上诉特征，通过精心策划，分“三步走”来进行维权，即：第一轮从确定性高的商标维权着手，选取线上、线下三家典型的侵权商家于2018年下半年进行了SH牌商标维权诉讼，来获得司法审判的“利剑”；第二轮在商标维权取得好的效果后，于2019年选取无锡本地重点的市场，针对10多家侵权情节严重的个体工商户发律师警告函，这样做一方面可以避免针对众多小微商户的诉累冲突，另一方面也可以在短时间内形成较大的市场影响力；通过前两轮诉讼与非诉结合的维权，假冒SH牌商标的侵权行为得到了有力的遏制，但仿冒其特有包装装潢的现象还比比皆是，且很多商贩认为这样做没有侵犯TT公司的SH牌商标权，并不违法。所以，通过2019年底的证据收集，2020年初就开始了第三轮维权行动，即针对仿冒其特有包装装潢行为，选取有代表性的侵权公司提起民事诉讼，后该诉讼被选为无锡中院2020年4.26知识产权公开庭，邀请了多家媒体记者、省市两级人大代表、政协委员及其他各界代表参加，并当庭公开宣判，当日还在江南晚报、网易新闻等各媒体上进行了广泛的报道，取得了很好的社会舆论影响力，让广大老百姓也了解到了不仅商标，像SH牌清水油面筋这样的特有包装也是受法律保护的，不能随便模仿使用。