离婚协议约定房屋归属能否排除法院强制执行——兼评最高人民法院两则公报案例
本文荣获第五届无锡律师论坛三等奖
刘飞平 江苏漫修律师事务所
摘要：离婚协议对房产归属的约定基于双方平等真实意思表示，是典型的法律行为，应当以登记公示为物权变动生效要件。任何突破不动产物权变动登记生效原则的讨论都将直接触犯法律解释的底线，也是对物权法基石即物权法定原则的否定。执行异议之诉案件审理必须改变“唯所有权论”的做法，重点应当审查强制执行行为是否妨害异议人对执行标的享有的实体权益以及异议人的债权是否应当获得优先保护。
一、问题的来源
最高人民法院自1985年创刊《最高人民法院公报》以来，为实现“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”[1]的目的，都会在每期公布一些经最高人民法院反复推敲、字斟句酌，从众多案例中精选出来的案例，它们具有典型性、真实性、公正性和权威性的特点。先后出现且间隔较短的以下两则类案却得出看似“打架”的判决结果。
1、《最高人民法院公报》2016年第6期刊登了(2015)民一终字第150号判决书（以下简称判决一）[2]。王光因与林荣达因股权转让发生纠纷诉至法院后，申请保全了林荣达名下的位于福建省上杭县和平路121号房产，后法院判决林荣达偿还王光5723万元及相应利息。在执行程序中，案外人钟永玉向法院提出异议，称其与林荣达已于1996在民政局协议离婚，林荣达所欠债务系在离婚后产生，属于其个人债务。并且，在民政部门备案的离婚协议书约定，被保全的涉案房产归其所有（实际约定为：房屋归钟永玉及钟永玉所生子女所有，但只准居住，不准转卖），多年来一直由其和子女占有和居住，后其多次要求林荣达过户未果，故请求执行法院停止对该房产的执行，并解除查封措施。法院认为：首先，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》系关于执行程序中当事人提出执行异议时如何处理的规定。由于执行程序需贯彻已生效判决执行力，故在对执行异议是否成立判断标准上，应坚持较高的、外观化的标准。此一标准，要高于执行异议之诉中原告能否排除执行的判断标准。故前述司法解释第25条至28条规定应作如下理解，即符合这些规定所列条件的，执行异议成立；不满足这些规定所列条件的，异议人在执行异议之诉中请求亦未必不成立。是否成立，应根据案件具体情况，对异议人所主张权利、申请执行人债权实现效力及被执行人针对执行标的权利作出比较并综合判断，从而确定异议人权利是否能排除执行。其次，本案中，钟永玉与林荣达于1996年签订离婚协议，约定诉争房产归钟永玉所有，该约定系就婚姻关系解除时财产分配约定，在诉争房产过户登记前，钟永玉及其所生子女享有将诉争房产所有权变更登记至其名下请求权。该请求权与王光金钱债权请求权在产生时间、内容、性质及根源等方面，能阻却对本案诉争房产执行，故判决支持钟永玉异议。
2、《最高人民法院公报》2017年第3期刊登了(2014)沪一中民二（民）判决书（以下简称判决二）[3]，原告付金华与第三人刘剑锋夫妻关系存续期间购买了本市松江区中山二路房屋及松江区北翠路房屋。其中中山二路房屋的房屋产权登记在第三人名下，北翠路房屋产权共同登记在原告与第三人名下。2007年10月29日，原告付金华与第三人刘剑锋在民政部门登记离婚。2007年10月31日，原告与第三人签订离婚协议，约定上海市松江区的两套房屋归女方。该离婚协议目前留存于民政部门。上述离婚协议签订后，协议所涉的房屋产权未发生变更登记。刘剑锋因与被告吕秋白之间的股权转让纠纷，经法院审理于2013年3月做出判决，判令刘剑锋偿付2000万元借款及利息。在执行过程中，法院依法查封了刘剑锋名下中山二路房屋及北翠路房屋。付金华向法院执行部门提出异议，其主要理由是，在与刘剑锋的离婚协议中已约定了上述两套房屋的所有权归原告所有，两人为减少按揭贷款转贷手续费和缓缴交易契税，暂未办理不动产变更过户手续。故要求法院解除对系争房屋的查封并中止执行。后法院执行部门裁定驳回付金华提出的异议。原告付金华遂提起执行异议诉讼。法院经审理认为：首先，系争房屋是付金华与第三人夫妻关系存续期间所购买，依《婚姻法》相关规定，该房屋应属付金华与第三人的夫妻共同财产。双方在离婚协议中约定上述房屋产权均归付金华所有，此系第三人对自己在系争房屋产权中所拥有份额的处分，该处分行为未经产权变更登记并不直接发生物权变动的法律效果，亦不具有对抗第三人的法律效力。其次，因系争房屋产权未发生变更登记，第三人刘剑锋仍为系争房屋登记产权人，其在系争房屋中的产权份额尚未变动至付金华名下，故在刘剑锋对外尚存未履行债务情况下，吕秋白作为第三人刘剑锋的债权人要求对刘剑锋名下财产予以司法查封并申请强制执行符合法律规定。判决驳回付金华诉请。
上述两份结果截然不同的判决，引发学术和司法界的讨论，针对判决一甚至有观点认为，离婚协议中对于不动产归属的约定，对双方具有约束力；虽未经登记，但在无善意第三人情况下，应认定发生物权变动效力[4]。针对判决二，有观点认为是对判决一的矫正，是最新的司法实践观点，其裁判规则是用不动产登记的外观理论推定房屋所有权人，进而保护申请执行人的债权。本文认为，上述两种观点过于极端，根据现行物权法的规定，不动产物权变动必须经过登记才能发生法律效力，法律另有规定的除外。这是处理离婚财产涉房屋分割的原则和前提，至于上述两个案件，解决路径应当从审查异议人对执行标的是否享有必须优先保护的实体权益入手，而不能“唯所有权论”。
二、基于法律行为的不动产物权变动模式及公示公信原则
（一）基于非法律行为的不动产物权变动，不以公示为生效要件，囿于篇幅限制本文不予赘述。离婚财产分割协议系当事人即夫妻意思表示一致的产物，体现的是当事人合意，属于典型的双方法律行为，由此引起的物权变动本身就是当事人所意欲的、追求的法律效果，而非直接依据法律规定发生的。基于法律行为的不动产物权变动是否以公示为生效要件，不同的立法例采取了不同的模式[5]，主要有债权意思主义、债权形式主义、物权形式主义。
1、债权意思主义。所谓意思主义，就是指依据当事人的意思表示(如当事人达成合意)即可发生物权变动的效力，除此之外不再需要其他的要件。主要又分两种模式：（1）绝对意思主义，合同生效时，标的物所有权即行转移。该模式使物权变动的公示性特征丧失殆尽，有违物权的可支配性特征，国际上已鲜有立法例；（2）相对意思主义，合同生效时所有权即行移转，但不动产非经公示不得对抗善意第三人。代表国家是法国和日本。
2、物权形式主义。所谓物权形式主义，是指不动产物权变动效力的发生，需要一个单独的物权意思表示，才能导致物权的变动。即认为物权变动仅有债权法上的意思表示还不够，还需有当事人独立的物权合意，并且这种合意需通过一种法定的外在形式——登记——表现出来，物权才发生变动。德国民法、中国台湾地区民法采纳了这种模式。标的物所有权的移转，除单独的买卖、赠与、抵押等合同外，还需要一个独立的物权行为，学术界称之为物权行为独立性。根据物权行为的效力是否受买卖等合同效力影响，又存在有因和无因的问题[6]。
3、债权形式主义——我国现行法变动模式。指不动产物权因法律行为发生变动时，当事人除了债权合意外，还必须履行登记的法定方式，但无须另外做出物权行为。一方面，它区分债权变动与物权变动的法律事实基础，认为当事人之间生效的债权合同仅能引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合登记手续的办理，方能发生物权变动的法律效果。这与债权意思主义的物权变动模式不同。另一方面，它并不认可在债权合同之外，另有一独立存在的，专以引起物权变动为使命的物权合同，认为登记手续的办理是事实行为。经由此类公示方法的采用，引起物权变动法律效果的发生。我国《物权法》关于建筑物所有权的移转、建设用地使用权的变动，关于不动产抵押权、在建工程抵押权的设立等均奉行了这种模式。
上述三种模式各有利弊，在我国物权法制定之初对采用何种模式产生激烈争辩，后债权形式主义模式最终被采纳。《物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。有观点认为，第九条可作为物权行为存在的依据，其实不然，该条规定主要是出于对物权公示原则的要求[7]。
（二）不动产物权的公示公信原则。
1、公示原则。由于任何当事人设立、移转物权时，都会涉及第三人利益，因此物权的设立、移转必须公开、透明，以利于保护第三人利益，维护交易安全和秩序，这就需要建立公示原则。不动产物权的公示必须依据法定的公示方法予以公开，而不能由当事人随意创设。在依法需要公示的情况下，物权的设立和变动与公示是不可分离的，所以公示是物权的基础，只有建立完备的公示制度，且当事人按照法律规定完成公示程序，才能发生物权效力，更重要的是能够使第三人对当事人的责任财产以及财产权利是否存在瑕疵进一步了解，为交易提供警示。但现实生活是复杂多样，登记机关的审查能力也是有限的，不能排除公示的物权状态与实际权力状态不一致的情形，比如权利人因错误、欺诈等原因导致登记簿权力登记错误，抵押权所担保的债权已为清偿而没有及时涂销、债权行为无效而没有及时变更登记等等，于是出现法律物权与事实物权的区分[8]。在此情况下，法律给予了信赖登记簿进行交易的相对人优先于实际权力人的保护，也就是通过公示原则的延伸——公信原则进行保护。
2、公信原则。公信原则即指物权经过法定的公示方法公示出来，相对人有合理的理由相信其为真实的权利状态，并与登记权利人进行了交易，对这种信赖法律就应当予以保护[9]。公信原则主要适用于不动产交易，其适用要件包括：第一，相对人须为善意，即第三人不知道或不应当知道登记簿记载与真实权利不一致。第二，第三人因法律行为而发生，公信原则的目的在于保护交易的安全和维护交易秩序，进而提高交易效率，对于继承、概括承受等非法律行为不承认公信力的保护。第三，受公信力保护的主体包括物权受让人、向法律物权人即登记簿名义人履行义务的人[10]。
总之，既然《物权法》第九条已经做出明确规定，那么离婚财产分割协议中的物权变动亦必须做出登记方可发生法律效力。至于有观点认为《婚姻法》及其司法解释可以作为“法律另有规定”或者“在婚姻登记机关的备案可视作物权登记”，本文认为，《婚姻法》及《婚姻法》解释二均系从合同效力的角度明确离婚协议中的财产分割条款对男女双方具有约束力，亦即在婚姻家庭案件且不涉及第三人利益时，应当优先适用《婚姻法》的相关规定，尊重夫妻之间的真实意思表示，按照双方达成的婚内财产分割协议履行。如果夫妻财产涉及向家庭以外的第三人处分物权的，就应当适用《物权法》等调整一般主体之间财产关系的相关法律规定。同时，《婚姻法》解释三也已根据物权变动规则作了相应规定。最高法院民一庭也明确，“对夫妻之间赠与城市房产而言，其应按照城市房地产管理法第六十一条第三款的规定，向有关房产管理部门办理房产变更登记[11]。在赠与房产转让过程中，存在着未办理过户登记即已交付的情况，对此，不能认定房产所有权已经转移，赠与人仍可以撤销赠与。办理房产过户登记后，房产所有权才合法转移给受赠人”。据此，夫妻离婚协议分割房产但未办理过户登记手续的，法律上的房屋所有权人仍然按照登记的权利状态进行推定，由此该房屋可作为名义登记人的责任财产，对经济往来的相对人产生一定的影响，顾而，相对人若因此产生的债权就应当受到相应的公信力保护。
三、申请执行人和异议人利益保护的路径选择
既然讼争房屋所有权没有变动，单纯利用所有权排他性阻碍强制执行的目的必然踏空。那么离婚协议中约定的房屋受益人即异议人如何排除强制执行？
（一）司法实践中目前对此有几种学说。
1、债权说。通过前述分析，我国物权变动模式采债权形式主义，夫妻分割不动产的协议可作为受益人享有债权的合同依据，其可以要求义务人履行相应的物权变动手续。债权说又分为同序债权说和优先债权说。同序债权说认为，在变更登记之前因法院查封导致无法变动的，异议人可以另行向被执行人主张法律责任，但该项债权与申请人的债权在法律上没有优先之分，顾不可以排除法院的强制执行。优先债权说认为，满足一定条件的分割协议具有优先性，可以排除强制执行，一是时间方面，异议人请求权的成立时间早于申请执行人权利的成立时间。二是内容方面，异议人的权利指向房屋，而申请执行人的债权仅为金钱债权，并未指向特定财产。三是性质方面，申请执行人的金钱债权系个人债务，而非夫妻共同债务。四是伦理方面，房屋具有为异议人或其子女提供生活保障的功能，与申请执行人的金钱债权相比，异议人的请求权在伦理上具有一定的优先性。
2、物权说。物权说认为，虽未履行物权变动公示，但不影响异议人对房屋享有的所有权，只是不能对抗善意第三人[12]。本文第二部分已经就该说进行了评析，该观点是对物权法基石即物权法定原则的否定，严重突破了法律解释的底线，断不可取。我国已经明确不动产的登记生效模式，至于登记对抗模式已为现行法律所摒弃。
3、物权期待说。介于债权说和物权说之间，该说认为离婚协议约定房产归属对夫妻双方有法律约束力，虽然未过户登记到异议人名下，即异议人尚未取得诉争房屋完整的所有权，但夫妻达成了以变动房屋所有权为目的的条款，因此，异议人享有取得房屋完整所有权的期待权，该权利具有现实可能性，故异议人对房屋享有物权期待权。符合下列条件的物权期待权能够排除执行：一是法院查封涉案房屋前，夫妻双方已协议分割房产；二是法院查封涉案房屋前，异议人或其子女已经合法占有并实际居住在该房屋内，表明房屋的物权期待权已经以一定的方式对外公示；三是申请执行人对被执行人享有的债权并非基于交易涉案房屋而产生，即申请执行人并非基于物权登记的公示公信力购买涉案房屋而对被执行人享有债权，异议人的权益离涉案房屋更近。物权期待说和债权说中的优先债权说在一些方面存在重合和交叉，具有共性。
（二）回到案件。
通过案情可以看出上述两个判决事实要素的相同点：（1）申请执行人债权以及法院查封措施的施行均发生在离婚分割协议后；（2）均未进行物权变动登记。不同点：（1）判决一在法院查封前已经长期占有使用房屋；判决二对该事实并没有进行进一步查明，但从讼争房屋系两套来看，至少有一套异议人并没有长期占有；（2）判决一中异议人陈述系由于被执行人未履行协助办理过户手续的义务，且双方在离婚协议中明确“房屋归钟永玉及钟永玉所生子女所有，但只准居住，不准转卖”，再结合异议人所称“未及时过户的原因是林荣达考虑其离婚后可能改嫁，担心日后如果房屋被出让，其四个子女的基本生活没有保障”，异议人对未能及时过户的解释能够自圆其说且符合常理，在无其他相反证据的情况下，无法认定其对未能及时过户存在过错；判决二中异议人自认“两人为减少按揭贷款转贷手续费和缓缴交易契税，暂未办理不动产变更过户手续”，因此，异议人具有明显过错。
不难看出，上述两个判决结果迥异，而“看似打架”的背后实则殊途同归，理清了一条“阳光大道”。最高院在通过该两个判决已经对审理思路进行明晰，即主要看异议人的实体权利是否足够排除强制执行以及是否具有优先保护的必要，判决一不论从时间长远、伦理需要或者过错方面，都可以看出异议人的债权请求权应当获得优先保护，而判决二中异议人具有明显过错，不应获得法律保护。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（2）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（3）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（4）非因买受人自身原因未办理过户登记。该条规定虽然系针对买受人排除强制执行的条件作出，但离婚财产分割协议严格意义上讲也是一种具有双方真实合意的合同，且内容包含一揽子权利义务，顾法律上应当可以类推适用，只是离婚财产分割涉及的当事人曾为夫妻关系，在客观上比较容易出现恶意逃避债务的可能性，应当更加严格审查。
（三）结合上述规定及判决一、二的审理思路，本文认为，夫妻离婚财产分割协议能否阻碍金钱债权强制执行，应当在摒弃“唯所有权论”的极端观点上，以物权变更的债权形式主义为基础，重点审查以下几个方面：
（1）申请执行人和被执行人之间的债权债务关系是否真实有效，是否存在双方串通故意损害异议人的可能性。
（2）离婚财产分割协议与执行债务产生、法院查封的时间顺序。若协议产生在后，具有恶意逃避债务的可能性更大，显然不应得到保护。
（3）离婚分割协议权利义务是否对等。离婚协议包括三项主要内容，即自愿离婚、子女抚养、财产及债务处理等，本质上是一种混合合同，其中关于自愿离婚和子女抚养的内容属于夫妻人身关系的性质，而财产及债务处理则属于夫妻财产关系的性质。这两种关系在法律性质上均属平等主体之间的人身关系和财产关系。审查权利义务是否对等应从整体进行，认定异议人是否履行了对等义务，应将与房屋分割具有牵连的子女抚养、债权债务分割等问题同时纳入考量范围。
（4）受益人是否在法院查封前长期占有、使用房屋。异议人实体权益之所以要保护，就是因为其可能已经为取得物权履行了一定义务（通过离婚分割协议的对等义务）并以一定的方式对外进行了公示。若异议人长期占有使用房屋，则离婚协议已开始履行并以一定的方式对外宣示权利，也减少了恶意串通逃避债务的可能性。
（5）未及时办理物权变动的原因。如果因异议人迟延的原因导致，则其应当预见相应的法律后果，法律不保护权利上的睡眠人；如异议人和被执行人恶意逃避契税，根据公序良俗原则，也是不应该得到保护。如果因被执行人不予协助、办理登记存在客观障碍、登记机关或政策不允许等异议人意志以外的原因造成的，则应当予以保护。
（6）其他。异议人居住条件、是否利用房屋抚养子女及是否存在其他涉及伦理的情况等。
小结：应当说，仅仅规定几个原则性的要素作为判定是否可以排除执行的依据，是不能涵盖和解决实践中所有案件的，具体到个案中还要综合多种其他情节，但无论如何，不动产物权变动的法定模式绝对不容挑战和质疑，这是物权法定原则的应有之义。最高院的两个公报案例不仅不矛盾，两相结合反而确立了一套基本规则，包括重点应当审查强制执行行为是否妨害异议人对执行标的享有的实体权益，异议人的债权请求权或者说物权期待权是否应当获得相对优先保护，而不能“唯所有权论”。
[1]胡云腾等：《<关于案例指导工作的规定>的理解与适用》，载于《人民司法》2011年第3期。
[2]见《钟永玉与王光、林荣达案外人执行异议纠纷案》（审判长姚爱华，审判员王毓莹，代理审判员姜强），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》。
[3]上海一中院（2014）沪一中民二（民）初字第3号“付某与吕某等案外人执行异议纠纷案”，见《付金华诉吕秋白、刘剑锋案外人执行异议之诉案》，载《最高人民法院公报·案例》2017年第3期。
[4]陈枝辉:《离婚协议约定房产归属，虽未登记，仍发生物权变更（外八篇）》，载《审判研究》微信公众号。
[5]崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》，2011年12月版，第157页。
[6]王泽鉴：《民法物权 通则 所有权》，台北三民书局，2003年8月增补版，第72-73页。
[7]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社，2007年8月第2版，第271页。
[8]孙宪忠：《论法律物权与事实物权的区分》，载《论物权法》，法律出版社2001年版，第57-58页。
[9]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社，2007年8月第2版，第178页。
[10]向名义物权人履行义务的前提可能是正是由于将登记不动产视为名义物权人的责任财产，以此考量名义人的履行能力，从而发生经济往来。
[11]见《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第104页。
[12]见臧旭霞执行异议审查案，载于《人民法院案例选》2016年第2辑（总第96辑）。