漫修原创丨破产与重组论坛（二）
王卉青[1] 江苏漫修律师事务所
【内容提要】房地产企业破产案件中，购房人因数量多、情况杂等原因已成为一类特殊的主体。本文通过探究购房人优先权的性质及保护价值，就目前审判实践中惯用的三项认定标准以及购房人优先权在不同情形下的适用问题进行分析，并认为：在认定商铺及商住两用房适用性时，应以“商铺不适用，商住两用房适用”为基本原则，根据房屋的实际功能进行确定；“以房抵债”与“假按揭”不能获得真实购房人身份，不应享有优先受偿权。本文最后部分分析并铺设了真实购房人实现其优先权的路径。
【关键词】房企破产 真实购房人 生存利益 实现路径
房地产企业破产案件因涉及多方利益主体，如被拆迁人、购房人、施工方、职工、债权人等，相较于其他类型的破产案件更为错综复杂。房地产企业破产案件数量和规模的持续攀升，导致各方利益主体拉开了权利顺位的“争夺战”，购房人权利备受关注。
基于对购房人弱势地位和生存利益的保护，最高院公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》），首次确定了购房人优先受偿权在优先权排位中的领先地位。然而，笔者发现，近几年该等领先地位在学术和审判实务中都饱受争议，如真实购房人的三项认定标准（即满足刚性需求、生活消费属性、付款额超过50%）过于笼统，在实际运用中易造成有失公允的情形；购房人优先权的适用边界模糊，存在购房人滥用优先权的情形；购房人如何实现优先权，以及其优先权能否适用于购房款返还请求权等问题也有待解决。
因此，本文试图对房企破产案件中涌现的购房人优先权问题，从购房人优先权的性质及认定标准着手，分析不同情形下购房人优先权的适用问题以及实现路径。
（一）是一种物权期待权
在房企与购房人的关系中，真实购房人为生活消费需要，与房企签订《商品房买卖/预售合同》并支付超过50%的价款；或普通购房人签订购房合同后办理了预告登记而取得对所购房屋的物权期待权。其中，真实购房人的物权期待权使其在房企破产案件中，就同一标的物上同时存在工程价款请求权、担保物权、破产债权而发生清偿顺位冲突时享有优先受偿的权利。
（二）是一种特别优先权
《企业破产法》规定的破产企业财产包括破产财产和别除财产。与之对应，《企业破产法》第113条规定了在破产财产范围内的优先权，即为一般优先权；第109条规定了在特定财产范围内的优先权，即为特别优先权。购房人优先权是基于破产房企特定商品房上产生的优先权，应属特别优先权范畴。
（一）法律法规规定
实践中，对于享有优先受偿权的购房人，常冠以“消费购房人”或“真实购房人”的称谓。我国法律法规并未对真实购房人的认定标准予以明确规定，破产实践中主要参考的认定标准包括：
1、最高院《批复》第2条，即“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。该《批复》并未对“消费者”、“商品房”、“大部分款项”予以明确界定，但对确立真实购房人优先权有着里程碑式的意义。
2、重庆高院《关于对最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》应如何理解的意见》（以下简称《意见》），进一步明确“消费者”购房人的购房目的需为生活消费需要而不是为投资经营需要，且《批复》中的“大部分款项”指超过50%的款项。但该《意见》仅具有地区性审判指导作用，并未在全国范围内参照适用。
3、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》）第29条[2]赋予了购房人在满足法院查封前已有效签署买卖合同、“刚需消费性住房”、已付款超50%的条件下对抗执行债权，并延伸对抗破产债权的效力。
（二）认定标准及审判实践
以上三份文件形成了审判实务中对真实购房人认定的三项基本标准：
第一，购房人的购房目的在于居住，而非投资；
第二，购房人名下无用于居住的房屋，即满足唯一住房的要求；
第三，购房人已付房款在50%以上。除此之外，在部分案例中，法院还将购房人是否有购房的真实意思表示[3]作为认定真实购房人的标准之一。
（三）对于认定标准的思考
上述认定标准的确定，无疑给审判工作中统一裁量提供了依据，但在面对复杂的房地产企业破产案件中，适用上述认定标准时难免捉襟见肘。例如：
1、真实购房人行使优先权的标的是否仅限于住宅商品房？有观点认为，基于对生存权利保护的出发点，真实购房人优先权的适用范围必须是用于个人居住的房屋，故将商住两用房纳入保护范围，而将商铺完全排除在外。笔者认为此观点有待商榷，并将在本文第三部分对此详细阐述。
2、在认定唯一住房时，面临着实际操作障碍与认定方式的问题。囿于目前房屋产权登记与商品房买卖合同备案未在全国联网的限制，以及购房人存在以他人名义买房的情形，法院及管理人在认定唯一住房时存在操作障碍。此外，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第7条规定：“在保障被执行人及其所扶养亲属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可以对房产进行强制执行”。那么，对于购房者购买的超出基本生活必需的房产，是否也一律不予保护？这样的限缩性解释是否有悖立法本意？
3、对于支付购房款不及50%的购房人的利益平衡问题。曾有学者建议将该比例下调至30%，并对购房者优先权作进一步扩张。笔者认为，单纯地降低付款比例并不能实质上解决权利主体之间的利益平衡问题，因为总是存在处于支付比例上下边界的购房人（如付款比例为49%或51%）。对购房人权利的优先应以其对所购房产拥有足够的期待权为前提，并将对其生存权的保护在个案中给予充分考虑。
（一）商铺及商住两用房
1、商铺及商住两用房的基本属性
“商铺”通常被认为是专门用于商业经营活动的房地产，具有经营和投资属性，与住宅商品房的居住属性有根本区别。“商住两用房”又称为商务型公寓，同时具有居住和经营两重功能属性，以满足购房人生存和维持基本生活保障为基本需求。
2、审判实务中的适用情况
笔者经检索相关案例发现，目前审判实务中以商铺不能适用购房人优先权为基本观点，例如，在（2017）最高法民申3088号案件中，最高院对《批复》的本意进行了说明，即“《批复》中对交付购买商品房全部或大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定，在适用中应对其范围予以严格限制，不宜做扩大解释。案涉房产性质为商铺，并非为了居住所需，并无获得优先保护的特殊利益”，故未予支持[4]。
同时，部分地区法院不仅以维护购房人基本居住权为基础，还将保障购房人及其所扶养亲属的基本生活纳入裁量标准。例如，在（2017）皖民终249号案件[5]中，安徽省高院认为“陈尚坤购买面积合计仅36.35平方米的商品房虽属商铺，具有一定的经营属性，但该商品房的价值及所预期的经营收益承载了对陈尚坤及其家人的生存保障功能，该购房行为仍属普通消费购房范畴。陈尚坤支付了所购商品房的大部分款项，陈尚坤及其家人就该商品房及所付购房款具有生存利益，在破产债权清偿中应予优先保障。”
在该判决中，法院关注了案涉商铺的面积、价值及预期收益对购房人生存利益的影响，即一旦失去该商铺或对应的购房款无法返还，将使购房人无法保障其自身及家人的基本生活。虽然从判决文意上无法考证案涉商铺无法交付或购房款无法返还对陈尚坤及其家人基本生活构成影响的程度，但在已查明商铺具有经营属性的情况下，无疑对真实购房人的认定标准作出了扩大性解释。
3、笔者观点
笔者综合以上案例及裁判主旨的分析认为，商铺及商住两用房因其完全或部分具备经营属性，该属性的存在与最高院《批复》确立的保护目的并不一致。因此，法院及管理人在认定是否优先保护时，不应“一刀切”地认定为适用或不适用，或依据房屋面积的多少而定；而应以“商铺不适用，商住两用房适用”为基本原则，切实关注商铺或商住两用房的实际功能，若商铺同时承载了购房人的居住需求、且为唯一居所的，仍应基于其生存需求保护其优先权；若商住两用房并未实现居住和经营的双重目的，实际完全用于经营，则不能享有特别优先权。以此，尽可能实现商铺及商住两用房购房人与其他利益主体之间的实质公平。
（二）以房抵债
前文已述，购房人优先权是基于商品房购房人与房企因买卖合同法律关系产生的债权，因生存权理论而被赋予的一种物权期待权。以房抵债（通常表现为先签订《借款协议》，之后或同时签订《商品房买卖合同》）情形下是否适用购房人优先权应从三个层次考虑：一是以房抵债协议是否生效；二是房屋买卖关系是否成立；三是能否满足真实购房人的认定标准。
1、对于前两个层次，管理人在债权审查调查时发现，常会出现流质契约、让与担保等问题，现笔者将以以房抵债协议签订的时间与债务履行期届满时间的先后进行分析：
（1）债务履行期届满前的以房抵债
若以房抵债协议是在债务履行期限届满前签订的，目前裁判观点认为为实现以房抵债签署的《商品房买卖合同》为无效，主要理由包括两种：一是违反了《物权法》186条禁止流质的规定，因为债权未到期时因债务金额与抵债房屋之间的价值可能会有所差距，极易造成显失公平的情形；二是违反了《民法总则》第146条，即通谋虚伪行为无效的规定，因双方不存在房屋买卖的真实意思表示，应以借贷关系审理双方权利义务关系。此外，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第24条[6]的规定，“以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，应当按照民间借贷法律关系审理”，即否定了买卖关系，肯定了担保关系。
以上观点在山西高院（2016）晋民终646号案件中有所体现，该案原、被告双方在《借款协议》的基础上签订《商品房买卖合同》，并在《借款协议》中约定借款人将其名下房产备案到出借人名下，若按期还款，出借人将房主更名为借款人；若未按期归还，则出借人有权自行处置备案在其名下的房产。山西高院判决认为该《商品房买卖合同》属于违反《物权法》第186条规定的流质契约，应属无效。最高院在本案再审审查程序作出的（2017）最高法民申3248号裁定书中，确认了“《商品房买卖合同》的性质系名为买卖，实为担保，双方以虚假意思表示签订的《商品房买卖合同》应属无效”。
因此，对于在债务履行期限届满前，双方为担保借贷关系的履行而签订《商品房买卖合同》的，该合同无效，不产生买卖的法律关系。
（2）债务履行期届满后的以房抵债
若以房抵债协议是在债务履行期限届满、且经本息结算后签订的，该以物抵债实质上为代物清偿，指的是债权人与债务人之间达成合意，约定以房屋代替原有金钱的给付，消灭原有的借贷关系，成立房屋买卖合同关系，并以前债抵销房款。这种以物抵债通常表现为：借款期限提前到期或届满，双方签订《商品房买卖合同》并将对账结算的借款本息转为购房款，将双方之间的借款合同关系消灭，产生商品房买卖合同关系。
以上观点在最高院（2015）民一终字第180号案件[7]、重庆高院（2017）渝民再162号案件[8]中均有所体现。因此，当事人于债务清偿期届满后达成的以房抵债协议，构成旧债消灭、新债设立，同时发生借款与房款抵销的关系。故双方由此签订的用以抵债的《商品房买卖合同》应属有效，买卖关系成立。
需要特别注意的是，当购房人请求将上述具备生效条件的《商品房买卖合同》所产生的房款，与房企对购房人的借款进行抵销时，管理人需重点审查两项内容：
一是该抵销是否符合《企业破产法》第40条规定的不得抵销的情形，以防止对债权人的个别清偿。
二是需审查《商品房买卖合同》是否存在《企业破产法》第33条及《合同法》第52条、第74条规定的无效或可撤销的情形，包括以房抵债的“债”是否是虚构的，不真实的，原借贷关系的设立是否为了逃废债务；以房抵债的“房”在《商品房买卖合同》中所约定的对价是否明显低于市场价格等。
2、对于第三个层次，即当《商品房买卖合同》有效，购房人又主张抵销了全部或部分房款时，能否认定为真实购房人。
笔者认为，应从前文已述的认定真实购房人的三项基本标准来看：首先，因以房抵债购房人已进行房款的抵销，该抵销金额符合已付房款50%以上的标准；其次，在审查以房抵债购房人的购房目的时，需考虑签订《商品房买卖合同》的原因、目的和过程，如果购房人在基本消费生活有足够保障的前提下向房企出借巨额款项，《商品房买卖合同》的签订是为了使房企清偿债务，其债权并没有类似消费者一样需要保护的特殊生存利益，不符合“刚需”或“唯一住房”的认定标准，目的也非居住，则不应产生超越工程价款等优先权的效力。故，目前审判实践中，对以房抵债购房人是否为真实购房人持否定观点的情形较多，例如无锡中院（2016）苏02民终246号案件[9]，金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初8291号案件[10]，邢台经济开发区人民法院（2017）冀0591民初852号案件[11]。
需要注意的是，即使以房抵债购房人无法享有真实购房人的特别优先权，但如果其已经办妥了预告登记的，则应当享有优先受偿权。
（三）“假按揭”买卖合同关系
所谓“假按揭”买卖合同，通常指开发商以其员工等个人作为虚假的购房人，并与其签订不真实的购房合同，然后通过虚假购房人向银行申请按揭贷款的方式为开发商套取银行贷款资金，以满足自身资金融通需要的行为。
从中山市第一人民法院（2016）粤2071民初25477号案件[12]的裁判要旨来看，法院以虚假按揭认定购房人与开发商之间的商品房买卖合同无效。同时，购房人、开发商以欺诈手段与银行签订个人住房借款合同，以涉案商品房作抵押，向银行申请贷款系虚假按揭，故个人住房借款合同、抵押合同亦为无效合同。至此，案涉借款关系与商品房买卖关系均不成立，已办理的抵押登记手续也被判令注销。
因此，目前审判实践对于这类因“假按揭”获得购房人身份的认定情况，争议并不大，基本以“《借款合同》与《商品房买卖合同》均无效”来否定所谓“购房人”的身份及优先权。因此，管理人在审核购房人申报的债权时，应特别注意购房人与房企之间的关系，对购房过程及房屋价款的支付情况进行详细了解，避免在破产房企未进行充分信息披露时，对真实购房人进行错误认定。
对于经审查符合本文所述的真实购房人认定标准的购房人，如何实现其优先权是管理人及购房人最为关注的问题。笔者将根据优先权所涉房屋的不同现状分析实现路径：
1、若房屋是现房，并具备办证条件的，购房人会要求由管理人为其办证。此时，管理人应注意以下两个问题：
一是购房人是否已履行了符合房屋现状的支付义务，即是否已付清全部房款；
二是办证费用由购房人承担，可作普通债权申报。此部分费用属于实现别除财产的费用，故只能申报普通债权，否则将损害其他债权人的利益。
2、若房屋为在建工程，不具备交付条件的，管理人可采取以下解决路径：
（1）管理人引导真实购房人基于合同履行不能而选择解除合同，将请求返还购房款并赔偿损失的金钱请求权进行债权申报。此时会产生一个问题，即真实购房人能否针对返还购房款主张优先权，目前对此存在争议：
支持的观点认为，在最高院针对山东高院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复（[2014]执他字第23、24号，以下简称《答复》）中指出：“《批复》第二条承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。”安徽高院（2017）皖民终249号案[13]中引用了《答复》意见。
反对的观点认为，购房人既然已经将物权期待权转化为债权金钱请求权，则应享受与其他破产债权相同的待遇，不存在优先于其他破产债权的利益所在。
笔者认为，在真实购房人优先权成立的前提下，购房款是对交付房屋这一物权请求权的替代，对返还购房款请求权给予优先保护是保障购房人生存权的题中之义，而针对赔偿损失的债权金钱请求权则应作普通债权申报。
（2）在购房人不解除合同的情况下，一种是按在建工程现状交付，即瑕疵交付。由购房人与其他破产债权人按份共有该在建工程，并经共有人决策程序后行使处分权和收益权。对处置后的在建工程价款，在按比例分配给享有特别优先权的购房人后计入破产财产。另一种是经共有人决策程序，对在建工程进行续建。续建款或由真实购房人垫付或由管理人借款，该部分续建款中用于别除财产的部分，由购房人按比例承担；用于破产财产的部分，将作为共益债务，以破产财产优先清偿。
在保障公民“住有所居”的社会政策影响下，国家通过法律法规、最高院批复等形式将符合三项基本标准的购房人认定为真实购房人，并赋予其对房企的物权请求权特别优先的地位。随着房地产企业破产案件的增多，笔者认为，对于真实购房人的认定标准、以及真实购房人优先权的适用范围均应精准把握，不任意进行扩大解释，使其更贴近保障生存权利的本意。在实现真实购房人优先权利的过程中，管理人应充分考虑破产企业房产现状，尽可能公允地对待真实购房人与其他优先权、破产债权人，以最大程度地实现各主体之间的利益平衡。
[1]王卉青，江苏漫修律师事务所律师，名誉主任，苏州大学法学学士。
[2]《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
[3]常州市中级人民法院（2017）苏04民终938号，张国祥与常州龙德置业有限公司破产债权确认纠纷案。
[4]持类似观点的案件还有：杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初11816号，孙艺与杭州子鑫房地产开发有限公司破产债权确认纠纷案。
[5]安徽省高级人民法院（2017）皖民终249号，安徽深广建筑安装有限公司与宣城瀛东投资有限公司、陈尚坤破产债权确认纠纷案。
[6]《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
[7]最高人民法院（2015）民一终字第180号，汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案。
[8]重庆市高级人民法院（2017）渝民再162号，四川盛源建筑安装工程有限公司与黄春凤、重庆卓冠投资咨询有限公司民间借贷纠纷案。
[9]无锡市中级人民法院（2016）苏02民终246号，杨正国与无锡市恒生富通置业有限公司破产债权确认纠纷案。
[10]金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初8291号，浙商金汇信托股份有限公司与浙江三联集团有限公司普通破产债权确认纠纷案。
[11]邢台经济开发区人民法院（2017）冀0591民初852号，池沼与河北双鸿房地产开发有限公司破产债权确认纠纷案。
[12]中山市第一人民法院（2016）粤2071民初25477号，中国建设银行股份有限公司中山市分行与李永辉、李彩红金融借款合同纠纷案。
[13]安徽省高级人民法院（2017）皖民终249号，安徽深广建筑安装有限公司与宣城瀛东投资有限公司、陈尚坤破产债权确认纠纷案。
（责任编辑：顾皖军）