漫修原创丨执行与不良资产处置论坛（一）
何向东[1] 江苏漫修律师事务所
【内容提要】最高人民法院通过司法解释的方式在民事执行中确立了期待物权规则，并渐进演化。司法实践中，尤其是执行不动产过程中如何正确适用该项规则，使申请执行人的利益能够与案外人的利益相平衡？基于此项规则是在牺牲申请执行人的部分利益基础上作出的，因此在适用该项规则时不能对相关条文作扩大性解释，举证责任分配更应向案外人倾斜。
【关键词】期待物权 合同 价款 占有 过错 未非自身原因
期待物权主要指未来可获得的物权，具有绝对属性[2]，但该项权利在物权法及物权法司法解释中均未得到体现，根据物权法定原则，应认为该项权利不存在。但在最高院在执行条线一系列的司法解释，这项权利又是切实具体地被固定了下来。对于案外人所享有的这项权利在民事执行中是如何被保护、被限制是本文章探讨的意义所在。
（一）诞生背景
在2004年之前，执行法院在查封不动产、尤其是房地产开发商名下的房产，这些房产均登记在被执行人名下，虽然当时物权法尚未颁布，但按照不动产物权以登记为准的基本原理以及民法通则的相关规定，这些房产均可被作为被执行财产进行处分。但由于我国推行商品房预售政策以及不动产买卖中过户存在一定滞后性，导致了以下合理性与合法性相冲突问题的出现：
1、购房者向房地产开发商签订了房屋买卖合同并交付了部分或全部房款，但房屋尚未竣工验收故未完成交付使用和过户，但法院根据法律规定认为房屋仍属被执行人房地产开发商所有，进而采取查封、处分措施；
2、买受人与被执行人签订了关于厂房、住宅房等不动产买卖合同，付清的房款并实际入住，但由于政策限制、不想交税、法律观念缺失甚至是懈怠等原因而未办理过户手续，在此过程，该不动产被法院查封。------这些买受人相关权利如何保障就成一个比较棘手而又普遍存在的问题摆在了执行法院的面前。而设计保障这些买受人的合法利益的制度就呼之欲出。
（二）案外人期待物权的出台及其演化
1、《查扣冻规定》的出台
最高人民法院于2004年出台《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》），其中第十七条规定，被执行人将自身需要办理过户登记的财产出卖给第三人已经支付价款（全部或部分），同时已经实际占有该财产，暂未办理转移登记手续的，人民法院可以采取执行措施；若第三人已经支付了全部价款，并且已实际占有该财产，没有办理转移登记手续，若第三人对此没有过错，法院不得查封、扣押、冻结该该财产。这就是法律最初确立不动产期待物权的的雏形。该项制度的出台解决了之前存在的一系列问题，切实保护了相当一部分不动产交易的安全，平衡了申请执行人与案外人（不动产买受人）之间的利益平衡。该项规定也成为当时处理不动产执行异议问题的主要依据。但该项规定尚未解决所有问题，仍有部分尚未解决，这主要是指商品房买卖过程中的买受人的利益保护问题。
2、《异议复议规定》的出台
2007年3月，《中华人民共和国物权法》颁布，全文没有涉及物权期待权，相反，更是直接规定不动产转移、变动的唯一方式是登记，其中第九条明确规定不动产物权的变动登记生效，未经登记，除另有规定以外，不发生法律效力。本条但书规定是为法院出具涉及物权变动的部分文书所设，主要有：涉及不动产确权的判决书；涉及离婚的判决书、调解书；司法拍卖成交的裁定书；以物抵债的裁定书等。在《物权法》如此规定之下，《查扣冻规定》第十七条是否还应继续适用也曾被一度质疑。
最高人民法院于2014年出台了《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》），其在二十八条其中第二十八条再次确立了不动产期待物权的法律效力，但作了相应的改变，执行金钱债权时，符合以下条件，买受人对登记在被执行人名下的财产财产提出执行异议的，能够排除执行：一是法院查封前异议人与被执行人已依法签订有效的买卖合同；二是法院查封前买受人已合法占有该财产；三是已经按约定支付了全部对价或仅支付部分价款，剩余价款按法院要求支付；四是买受人非因自身原因无法办理产权过户手续。并且为保障商品房买卖过程中“刚需”消费者的利益，进而在二十九条规定了消费者期待物权：
执行金钱债权时，若买受人的异议针对登记在房屋开发商名下的商品房提出执行异议，符合下列要求可排除执行：一是法院查封之前买受人与被执行人已签署合法有效的书面合同；二是买受人所购商品房系用于居住且其名下没有其他用于居住的房屋；三是已支付价款并超过合同约定数额的50%。
（一）上述规则由案外人选择适用
上述司法解释规定虽然就相关内容规定有交叉重叠之嫌，但最高人民法院并未有废止较前的解释的规定，因此上述司法解释均为有效。江苏省高级人民法院在其制定的《执行异议及执行异议之诉案件审理指南》（以下简称《指南》）第八条亦同样明确。由此可以看出，江苏省高级人法院同样明确上述规定并行存在。内容规定虽然有重叠之处，但这赋予了案外人（买受人）充分的保护权利，其可以基于自身状况，选择一种对其最为有利的抗辩主张。
（二）上述规则均应从严适用
从物权法规定我们看出，物权法并未规定期待物权这样的权利，根据物权法定原则，期待物权其实本不应该受到法律的保护。无论《查扣冻规定》还是《异议复议规定》，均是最高人民法院为解决实质司法问题需要而“创制”期待物权这样一种权利，这种权利的本质是在法院从申请执行人处强制分割一块权利让于案外人（买受人）行使，以实现案外人与申请执行人达成一种利益平衡，实现法律效果与社会效果的有机结合。正如最高人民法院在审理南宁市万智物业服务有限公司与广西海潮农业投资有限责任公司等执行异议之诉纠纷案的民事裁定书中指出，该条规定，旨在当买受人对其购买的不动产的权利保护与金钱债权执行发生冲突时，特别保护正当买受人的合法权利。该规则牺牲了普通金钱债权人的正当权利，因而应严格适用此款，谨慎审查买受人与被执行人买卖合同的正当性。[3]
（三）《查扣冻规定》第十七条的适用
案外人（买受人）要适用该条从而保障自己的权利，必要满足这四个要件：1. 在查封前签订买卖合同；2. 已经支付全部价款；3. 实际占有该项不动产；4. 其对未办理过户无过错。对该四要素我们应按上述作从严审查。以下我们进行逐一分析。
1、合同必须在查封前签订
这是案外人主张权利的最基本的条件。这里所指的合同既包括《房屋买卖合同》，也包括《以房抵债协议》，但案外人必须保证合同的真实性：既包括合同内容的真实性，也必须包括签订时间的真实性。法院在审查合同真实性过程中，应该把握好这几个方面：
（1）防范案外人、被执行人相互串通，损害申请执行人的利益。即使案外人、被执行人对合同的内容、签订时间均认可，只要申请执行人不认可，法官仍不应免除案外人的举证责任。
（2）主要举证责任应向案外人分配
案外人必须保证合同的真实性，因此其应对合同内容的真实性负责，也必要保证签订合同时间的真实性。案外人应就买卖的目的、价格的合理性、相互磋商的过程向法院进行的陈述或证明。在此过程中如果存在不合理性，或者相互矛盾的地方，案外人则应进一步提供证据来排除疑点，否则承担举证不能的后果。如果申请执行人认为签订合同的时间是虚伪的，是在查封后倒签到查封前的时间，并针对此提出形成时间鉴定的，案外人应负责提供鉴定所需的相关辅材，并配合法院完成鉴定工作。
（3）应综合各方面因素判断
法官应从防范虚假诉讼的角度出发，综合各方陈述、各方提供的合同及付款依据、交纳物业管理费用、入住后产生的水电费用、结合法庭询问情况、现场勘察情况进行综合判断。
2、已全部支付价款
审查是否符合该条件，应从两个方面把握：（1）支付行为应在查封前完成;（2）支付的款项必须与购买不动产相对应：(3)款项必须全部支付完毕。在确定将举证责任归于案外人的同时，我们还应从如下方面进行具体把握：
（1）支付行为应在查封前完成。法院在审查所有的付款行为是否系查封前完成的过程中，主要是审查付款的真实性。对此，法院应按照审理民事借贷纠纷中审查出借款项的直实性的标准来进行审查，而不是仅依据发票、收据来认定。案外人主要应提供相关票汇、电汇等直接依据。对于案外人仅能部分付款收据的情形，法院应从严把握：
其一，对于大部分款项均无付款凭证证据，而仅有收款收据或收条支撑的，一般不应被认定付款真实性成立；
其二，而对于少部分尾款，金额在10万元的现金付款行为，应结合当时案外人的款项来源、具体的付款情形、交易习惯和证人证言进行综合判断。
而对于案外人主张以被执行人所欠款项抵付购买款的，则对于该欠款的真实性按照欠款纠纷的相关规则进行审查。
（2）支付款项必须与购买不动产相对应。这主要包括收付款对象相对应和款项用途金额相对应。具体审查要求如下：
其一，关于收付款对象应相对应。最基本的方式为案外人（买受人） 向被执行人（出卖人)支付款项。但在相关纠纷中，经常会出现案外人委托其他人向被执行人付款，或者出现被执行人委托其他人收款这些情形。此两种情形，尤其是第二种情形，存在着案外人与被执行人串通作假的可能，法院应进一步审查委托间的相互关系及委托后的相互结算行为，对于存在的下列因素则应按案外人举证不到位处理：委托前相互关系并不存在亲情朋友关系、企业关联方、紧密的业务伙伴；委托收付款后，委托双方并无符合常理的结算行为或计划。
其二，款项用途应相对应。案外人应举证证明所付款项即用于购买不动产。根据直接证据无法确定付款用途的情形下，法院应注意这几点：第一，双方之间是否因业务或拆借而存在往来款，此种付款更应为被认定为往来款的一部分，而不能定性为不动产购买款；第二，数额不相对应，如果付款数额低，又无其他证据来证明案外人支付余款且余款数额契合购买款数额，则一般不宜被认定为购买款；如果付款数额明显高于购买价款，而案外人又不能合理说明多余款项的相应用途，则同样不应被认定为购买款项。
3、实际占有该项不动产
这主要是指案外人对标的物已有实际的管领和控制能力。这里主要包括的情形有：
（1）自己占有。这种情形应是案外人已取得钥匙，或者开始装修，或者已经经营或入住。在这样的情形下，案外人应提供支付物业费凭证、水电费支付凭证、营业执照、装修合同及装修支出依据等证据来证明。
（2）指定第三人占有。这主要是指案外人在取得不动产后又将不动产租给第三人使用。在这样的情形下，案外人应提供其与第三人之间的租赁合同及租赁费收取证明、第三人实际经营或入住的相关证据。
而有一种情况一般不应被法院认定，即案外人取得不动产后又返租给被执行人使用。
4、未办理过户案外人无过错
《查扣冻规定》对未办理过户适用的是最传统的过错责任归责原则，主要涵盖以下几个方面：
（1）不可抗力。如地震、灾害等原因延误办理时机。
（2）登记部门的原因。如登记部门延误或者工作失误等原因造成未及时办理过户手续。
（3）出卖人（即被执行人）原因。由于出卖人不积极配合导致未能办理过户。由于此原因造成延误，而买受人未依法提起诉讼或仲裁，是否因买受人未穷尽手段而归责于案外人呢？我们认为，案外人提起诉讼或仲裁是其权利但不是义务，其未行使权利不能归责于其有过错。
（4）案外人自身的合理原因。这主要是指合理期限内案外人未办理过户有合理的原因。比如时间原因，有更重要的事情相冲突，或者身体原因等。但在这些合理原因消失后仍未办理过户的应推定为其有过错。在这里，案外人提出的因无钱而未办理过户的原因是否应被认定为合理原因？我们认为，相对于房屋购买款而言，其办理过户所需的费用是很少的一部分费用，亦是其完成交易必须要支付的成本。故案外人为此为由不能认为其无过错。江苏省高级人民法院在审理此类执行异议案件时持同样观点。
（四）《异议复议规定》第二十九条规定的适用规则
该条规定《查扣冻规定》都适用于案外人向被执行人购买不动产情形，但支持案外人主张的权利所规定的要件并不一致：
1、案外人与被执行人在法院采取查封措施之前已签订合法有效的书面买卖合同，此要件相一致，在此不作累述。
2、案外人已经支付的合同约定的全部价款，或者仅支付了部分价款但余款愿意按照法院要求支付。此要件略有不同，明显放宽了案外人的付款条件，只是要求未付款项交付至法院作为执行款项处置。但是对于已支付款项的部分，法院应当按照前述《查扣冻规定》第十七条适用的标准从严审查。在人民法院查封之前已合法占有该不动产。此要件与《查扣冻规定》第十七条并不相同，此处强调占有的合法性，但并未强调实质性占有。占有的合法性是要件重点审查之处，即排除了非依出卖人意愿而强制占有的情形，具体包括：第一，交付的合意，即双方有将标的物交付占有的合意，即应审查双方之间的交接手续，若无这方面的合意，则不能被认定为合法；第二，占有的客观状态，但不强调是实际占有，如果案外人已持有标的物的钥匙并实际管控该物，即使该标的物未被装修或空关，也应被认定为属于案外人占有。这里也不排斥案外人向被执行人返租的情形，但案外人必须有足够的证据证明交付完成、然后返租这两个民事法律行为的客观存在。
3、未办理过户登记非出于买受人的原因。此要件亦与《查扣冻规定》第十七条不同。从侵权责任归责原则来讲，此归责原则属于过错责任归责原则中的比较特别的一类，即严格责任归责原则，其苛求于案外人的归责事由比《查扣冻规定》第十七条多，案外人只能以非因自身原因免责，这主要包括：不可抗力、登记机关原因和被执行人原因。其余自身原因，即使属于合理期间的合理原因则被排除在外。
江苏省高级法院更是通过罗列的方式从正反两方面论述了该要件，认为符合该要件的情形有三种，一是案外人未通过诉讼或仲裁的方式请求登记物权，或是案外人完成物权变动登记手续并未通过法院强制执行；二是案外人所购房屋因政府征收安置调换经济适用房等原因未能办理过户手续；三是登记机关未及时办理、出卖人不协助办理等原因，存在客观障碍的。
认为不符合该要件的情形有：
（1）案外人明知或应知房屋设有抵押权等权利限制，事实上无法办理过户登记；
（2）案外人明知或应知案涉房屋因政府政策限制转让或流通无法办理过户登记；
（3）房屋满足办理过户登记的条件但案外人无正当理由不办理过户登记。
（五）《异议复议规定》第二十九条规定的适用规则
此条规则是在不动产期待物权的基础上叠加了消费者权利 ，又可以称为不动产消费者期待特权。众所周者，在我国推进商品房预售制度的情形下，如果房地产开发商作为被执行人其名下在预售的商品房被法院查封的情形下，案外人是无法依照上述两项规则来保障自己的买房利益的：因为房屋尚未竣工，不可能存在占有的要件。因此，本要件是着重为保护部分为居住需要的商品房消费者而设计的，其相关要素应作如下把握：
1、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；此要素与上述两项规则相同。
2、购买的商品房用于居住，且买受人名下没有其他用于居住的房屋；此条规定实际限制了保护的范围，即只有“刚需”人群才受此条保护，而那些投资者则不在此保护范围之限。但该条如何适用又存在一定的问题，即如果是购买人在别的城市或省份虽然有房屋，但在其实际工作和生活的城市购买的房屋该作如何认定？对此，我们非常认同江苏省高级人民法院对此所作出进一步的细化标准，其在制定的《指南》中规定如案外人主张自己没有其他可居住的房屋，并兼有下列情形的，法院应予以支持：
（1）执行标的查封起至执行异议之诉判决作出止案外人及其配偶、未成年子女名下没有可供居住的房屋；
（2）若案外人未成年，其监护人名下无可供居住的房屋；
（3）上述两种情况仅适用于案外人长期居住地或被执行房屋所在地的（县）市或设区的市的范围内。
3、案外人已支付超过合同总价50%的价款。对此要件无需进一步详述，只是该付款的审查标准仍应按上述两规则中的审查付款标准进行审核。
不动产期待物权通过最高院司法解释的方式予以确认，平衡了申请执行人与案外人之间的利益。各项规定的出台有效妥当的解决了一批矛盾问题，但同样在适用中要面对新出现的问题，这些问题仍然需要我们秉着法律理性、法律逻辑进行探索、反思，并进而修正。
[1]何向东，江苏漫修律师事务所律师，中国政法大学法学学士，复旦大学法律硕士。曾在无锡市中级人民法院工作18年，其中7年在执行局工作，曾任职执行局综合处副处长。在此期间曾发表多篇关于民事执行方面的学术及实务文章，其中有三篇分别在全国学术讨论会上获得二等奖、三等奖、优秀奖，另有数篇文章发表于《人民司法》、《最高人民法院执行指导与参考》、《审判研究》。自从事律师职业以来，专职于不良资产清收业务。
[2]张丽洁：《论物权期待权与抵押权的适用规则——从未经变更登记的房产强制执行角度》，《甘肃政法学院学报》，2019年第二期，第119页。
[3]《最高人民法院执行案例指导与参考》，人民法院出版社2018年10月出版，第88页。
（责任编辑：顾皖军）