漫修原创丨执行与不良资产处置论坛（三）
论执行中的共有财产分割问题
——以江苏省高院相关执行规定为视角
雷 遥[1] 江苏漫修律师事务所
【内容提要】 本文以江苏省高院对共有财产分割的相关执行规定为视角，提出了相关内容和《物权法》第九十七条、第九十九条以及最高院《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款等相关内容存在一定的矛盾，进而对背后的法理基础予以分析，体现为债权请求权和物的所有权之间的冲突，形成权之诉和请求权之诉的分歧，最后提出了两条建议，一是强化《最高院规定》的相关内容，二是廓清执行审查权和执行实施权的边界，从而确保执行活动能够做到程序规范、公正，让当事人及共有人认同司法的权威和效力。
【关键词】 共有财产 分割之诉 请求权 形成权
共有物的分割历来是法院司法审判和执行中的难题，其中实体法规范和程序法规范相互影响，相互制约。在法院强制执行过程中，共有财产的确认和分配是司法争议的焦点，在相关法律规定尚未明确的情形下，江苏省高级人民法院作了必要的探索和实践，但同时也引发了诸多争议。
2018年6月12日，江苏省高级人民法院作出苏高法【2018】86号《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》（以下简称“《省高院执行解答》”），其中第四个问题是关于被执行人与其配偶或是未成年子女名下的财产该如何执行处理的问题[2]，在其具体规定中如果涉及到共有财产的问题，先作实物分割，如果是不能进行实物分割，又或者实物分割后会导致标的物价值出现明显减损的，由法院进行整体处置。处置拍卖过后的价款，以被执行人在其中的所占份额为限，具体份额的多少以相关行政机关登记公示的信息为准，若没有登记公示的，按照出资的额度确定，若出资额不能确定的，视为等额共有。但对于配偶单方名下或是配偶双方名下的夫妻共同财产，原则上以二分之一份额为限执行。在处置过程中，鼓励共有人参与竞买。如果共有人或是未成年家属提出异议的，按照《民事诉讼法》二百二十七条的规定来进行审查处理。
2019年2月26日，江苏省高级人民法院审判委员会第3次全体委员会讨论通过的《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》第二十一条也对共有财产的处理作出规定[3]，案外人基于其共有权人身份，提出执行异议，根据不同的情形予以处理：第一，若执行的标的物为共同共有且无法分割的情形，当事人对共有权及共有份额没有异议的，应依法裁定驳回异议申请；第二，若执行的标的物为按份共有且可以进行分割的情形，案件的当事人对共有权及其份额没有异议的，应当支持案外人的异议请求；第三，若执行标的物是否为共有财产或者共有的份额存在争议的情形，法院将按照《民事诉讼法》第二百二十七条的规定加以审查，并在执行异议之诉中对案外人依法享有的份额予以认定，并判决不得执行案外人享有的变现份额。
在江苏省高院的上述两个司法文件中，对共有财产的分割处理进行了明确的规定，尤其是对案外人共有的被执行财产也可以由法院来进行强制执行，但是上述条款的设计却对现有的相关法律规定产生了一定的冲击，与上位法的相关规定具有矛盾之处。
（一）与《物权法》第九十七条、第九十九条规定的冲突
第一，根据《物权法》第九十七条的规定，“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”根据上述规定，能否处分共有的财产需要经三分之二以上份额的共有人或全体共同共有人同意方可进行，但是江苏高院的相关规定明显突破了份额的要求或共同共有关系的束缚，以司法强制执行的形式直接介入，在共有人未作出明确意思表示予以同意的情况下，该种司法实务明显有违背物权法的嫌疑。
第二，根据《物权法》第九十九条的规定，“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。”按照上述分割的规定，必须共有人有约定的情况下按照约定分割，如果没有约定，那么按份共有人须请求分割才能分割，共同共有人必须在共有基础丧失或是重大理由时请求分割。而在司法实践中，共有基础丧失一般是指婚姻家庭关系消灭，在基础民事关系丧失时才导致后续的财产分割。重大理由一般包括如下情形：一是不分割可能对其他共有人显失公平；二是不分割可能影响共有物的效益或商业利益；三是出现共有人或其近亲属生命健康权遭受重大损害，出现经济危机急需分割共有财产的情况。[4]上述共有基础丧失或是重大理由的情形在司法实践中也得到了支持，相关案例可参见（2015）浦民一（民）初字第41521号扣女、顾广有等与顾广喜共有物分割纠纷案、（2016）沪0112民初3533号胡某、沈某共有房产分割案等。由此可见，即使对共有物进行分割也需要经过共有人的请求或是共有基础的丧失等具体情形方能确定予以分割，但是江苏高院的相关规定对物权法的规定作了明显的简化处理，在未进行共有财产分割实体处理的情况下就予以强制分割。
（二）与最高院相关规定的冲突
2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称“《最高院规定》”）第十四条的规定[5]，对于案件中被执行人与案外人共有的财产，共有人通过协议来分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效，如果无法协议分割的，那么按照《最高院规定》可以有两种处理方案，一是由标的物的共有人来提起析产诉讼，对标的物通过司法诉讼的途径加以分割，二是由申请执行人代位提起析产诉讼，由申请执行人代替债务人发动诉讼，与标的物的其他共有人进行分割。另外，在诉讼期间法院必须中止对该财产的执行。
根据上述条款的规定，执行中对共有财产的分割有协议分割和裁判分割两种方式，其中裁判分割又分为共有人之间的析产诉讼和债权人代位析产诉讼，在共有人达不成协议或协议未经债权人认可时，才适用裁判分割。对共有物具备实物分割条件的，应当进行实物分割；不具备实物分割条件的，如难以分割或是分割会减损价值的才考虑采取变价分割。在共有人未提起析产诉讼或申请执行人未提起代位析产诉讼的情况下，江苏高院的规定直接赋予法院对被申请执行人和案外人共有的财产予以分割并拍卖、变卖的权利，跨越了《最高院规定》设置的“分割之诉”的基本程序，变相架空了析产诉讼的程序设置，明显有“越俎代庖”的嫌疑。
江苏高院的相关执行规定之所以会和《物权法》以及《最高院规定》出现不相一致的内容，这其中具有深刻的法理原因，在笔者看来主要是以下两个方面：
（一）债权请求权与物的所有权之间的冲突
在执行程序中，申请执行人一般是债权人的地位，以生效的裁判作为依据，在债务人无法偿还债务的情况下予以分割其与案外人的共有物，获得相应的财产利益，其理由主要是如下几点：第一，保障市场经济运行的基本秩序，衡量经济运行的安全和效率最重要的标准是要维护善意第三人的诚信经营行为，从而发挥市场经济自主性、平等性、竞争性的特点；第二，析产并没有实质损害到其他共有人的财产权，只是改变了该财产权存在的状态，只是在一定程度上损害了财产权，如果不能析产那么申请执行人的债权则无法实现；第三，对于其他共有人因共有财产存在状态的改变而遭受的损失，可以让被申请执行人（债务人）予以赔偿。[6]
但是对于物权请求权而言，共有人对共有物享有财产权利是基于婚姻家庭关系或是相应的份额，在基础的法律关系没有发生变动，共同共有关系依然存续，在按份共有关系中如果出现共有人的份额占到三分之二以上，例如达到70%甚至90%以上份额这样的情形，那么共有人的物权为何不能对抗债权请求权呢？将债权请求权至于物权所有权之上，是否真的合理呢？一般而言，在处理利益分配的过程中，如果利益需求分歧过大而无法调节时，需要运用利益调节机制来协调该冲突，必须全面考虑冲突性利益后面的相关价值，并在此基础上衡量、整合、取舍和分配。
（二）请求权之诉与形成权之诉的分歧
如果对江苏省高院的执行规定作深层次的理解，可以看出其对法院能够直接对共有物进行分割处理的理论渊源在于其将《最高院规定》中申请执行人的代位权诉讼简单理解为是“请求权之诉”，但是实践中对于共有人请求分割共有物到底是“请求权之诉”还是“形成权之诉”一直都存在较大的争议，主要观点如下：
梁慧星教授认为，分割共有物的权利是形成权，该权利请求分割共有物而非请求他人同意分割共有物，但是此形成权的最大特点是没有除斥期间的限制。[7]杨立新教授也认为请求分割共有物的权利性质是形成权，只要共有关系存在，该权利在此期间也继续存在，没有诉讼时效的限制，共有人可以随时行使权利。[8]
王利明教授认为分割请求权是请求权的一种，是从共有权中产生的一种权利，但分割请求权并不是形成权，一方面共有人行使分割请求权的目的是将共有物分割，但是并不是只要提出分割就立刻会产生分割的结果，而是要通过与其他共有人的商量或者通过裁判才能确定；另一方面，提出分割只是请求分割自己的那一部分，但是具体分到哪一部分或者仅仅是获得价金，还不能确定[9]
在笔者看来，共有物的分割之诉，应当是形成权和请求权兼而有之，因为共有物的分割涉及到两个方面的问题：一是共有关系的解除，无论是共同共有还是按份共有，都涉及到法律关系的消灭，而这种权利的消灭是形成权的本质属性；二是财产利益的分配，在关系解除的基础上，对共有物的分割处理则涉及到请求的内容，那么必然是基于请求权的实质内容，至于共有物该如何分割，比例如何分配，那是技术层面的操作问题。
无可厚非的是，《省高院规定》在推动执行效率方面是具有良好的开创性，是实现司法高效的一项重要内容，但是必须考虑到一旦涉及到案外人的利益分配和取舍，毕竟其缺少司法裁判这一环节，草率地对案外人采取措施，也在一定程度上会让人对司法的公开公正产生怀疑，在此基础上，特提出如下建议，希冀能够在今后的立法或司法实践中体现其应有之义：
建议一：强化《最高院规定》的相关内容
根据规定的要求，共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当允许。在司法实务中，共有人即使收到法院的相关裁判文书或是协助执行的通知书，也往往怠于发动分割之诉，毕竟分割之诉的提起需要花费时间和金钱，更重要的是往往违背自身的真实意思；申请执行人虽然是债权人的地位，但是发起诉讼的时间周期较长且存在很多不确定性，因此其也没有提起分割之诉的主观能动性。由此可见，《最高院规定》虽然赋予了共有人和申请执行人提起诉讼的权利，但是该权利很难充分实现，最终导致实践错位。在最高院有此规定的情形下，应当对申请执行人提起分割之诉有更高的要求，即在共有人未提起的情形下，通知要求申请执行人提起分割之诉，并且需要限定一定的期限，如果不在规定期限内提起视为放弃对该项财产权益的取得，这样通过司法程序的设置来保障“分割之诉”的施行。
建议二：廓清执行审查权和执行实施权的边界
执行中对共有财产份额的分割及认定，实质上是对属于被执行人责任财产的共有财产份额权利归属的判断，当属执行审查事项范畴。在严格的审执分离模式下，对共有财产份额分割及认定的裁决原则上应通过诉讼程序进行审理，但由于申请执行人与被申请执行人之间的民事诉讼案件已经得到裁判，那么涉及到案外人的财产事项，可以由执行部门组成合议庭作为执行审查事项进行评议，参照适用诉讼审判程序的事实认定和证明责任规范进行裁判，并在执行活动中充分保障当事人及案外人的法律救济权利，同样具有一定的程序正当性。从我国《强制执行法（草案）》第五稿第一百八十九条、《强制执行法（草案）》第六稿第一百零六条的规定来看，亦明确执行法院在传唤各共有人到庭听证后，将依法作出共有财产分割裁定，表明立法有赋予执行部门对共有财产分割的实体审查权的立法发展趋势。[10]可见，在未来的司法实务中，很有可能通过执行法院直接根据法律的明确规定来对共有关系的解除、共有财产的分割作出一揽子的处理，进一步提升司法效率。
综上所述，执行中共有财产的分割历来是司法难题，江苏省高院的相关执行规定可以说是解决“执行难”这一问题下司法创新的产物，有其积极的实践意义，但是在上位法没有明确规定的情形下，还需要充分考量法律关系的衡平、案外人权利的保障，充分运用代位权诉讼或是执行审查权等手段，确保执行活动能够做到程序规范、公正，让当事人及共有人认同司法的权威和效力。
[1]雷遥，江苏漫修律师事务所律师，男，1982年出生，籍贯江苏无锡，广东外语外贸大学法学硕士，复旦大学管理学硕士，三级律师，研究方向：行政法，民商法及仲裁，执行。
[2]《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》四、对于被执行人与案外人(含配偶)共有的财产以及未成年子女名下财产，如何执行？
生效法律文书仅载明被执行人个人为债务人，对于下列财产，执行法院可以执行：
（1）被执行人配偶名下的存款、股权（股份）、金融理财产品等，婚后登记在被执行人配偶单方名下的房产、车辆以及婚后登记在被执行人和其配偶双方名下的房产、车辆等财产；
（2）登记在被执行人及其他人名下的共有财产以及登记在案外人名下但案外人承认属于被执行人财产或同意作为被执行人财产接受强制执行的财产；
（3）对于被执行人未成年子女名下与其收入明显不相称的较大数额存款，登记在被执行人未成年子女单方名下的房产、车辆或者登记在被执行人和其未成年子女名下的房产等，执行法院可以执行。
对于共有财产，应当先行实物分割后执行，但不能实物分割或分割会导致财产价值明显减损的，执行法院可以整体处置。
对于处置后变价款的执行，以被执行人在共有财产中所占份额为限。被执行人在共有财产中所占份额，以登记公示为准；没有登记公示的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。但对于被执行人配偶单方名下以及被执行人与其配偶双方名下的夫妻共同财产，原则上以1/2份额为限执行。
在人民法院整体处置前，共有人愿意支付被执行人应有份额部分对应的价款申请排除执行，债权人和债务人对此予以认可的，人民法院可以准许。处置时鼓励共有人积极参与竞买，共有人竞买成交后仅需支付被执行人应有份额部分对应的价款即可。
共有人及未成年人子女基于实体权利提出异议的，适用《民事诉讼法》第227条审查处理。
[3]《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》第二十一条，案外人基于执行标的共有权人身份提出执行异议，请求排除执行的，根据下列情形予以处理：
（1）执行标的为共同共有且不可分割的，当事人对共有权及其份额无异议的，应裁定驳回其异议，并依照《民事诉讼法》第二百二十五条规定交代救济权利；
（2）执行标的为按份共有且可分割，且当事人对共有权及其份额无异议的，应支持案外人的异议请求，并依照《民事诉讼法》第二百二十五条规定交代救济权利；
（3）执行标的是否为共有财产或者共有份额存在争议的，应依照《民事诉讼法》第二百二十七条规定审查处理，并在执行异议之诉中对案外人享有的份额进行认定，判决不得执行案外人享有的变现份额。
[4]黄勤武：《共有财产分割请求权条款的理解与适用》，《人民法院报》，2008年6月15日，第3版。
[5]《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条：对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。
共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。
共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。
[6]张磊：《申请执行人代位析产诉讼相关问题》，《人民司法》2013年第3期，第108页。
[7]梁慧星：《中国物权法草案建议稿附理由》，北京社会科学文献出版社，2007年版，第45页。
[8]杨立新：《物权法》，北京法律出版社，2007年版，第68页。
[9]王利明：《物权法》，北京中国人民大学出版社，2015年版，第69页。
[10]柯澄川、王亚红：《对被执行人与他人共同共有的房产可裁定份额后拍卖》，《人民司法》2018年第32期，第105页。
（责任编辑：顾皖军）