杨广大[i] 江苏漫修律师事务所

【内容提要】建设工程相关权利在执行程序中往往体现出标的额巨大、权利类型复杂、利害关系方众多等特点，对执行工作影响较大。江苏高院近年来连续发布有关执行异议与执行异议之诉的司法文件，众多条文涉及到建设工程相关权利如何在执行异议与异议之诉程序中进行主张与处置的问题，但条文分布较广，内容有相互冲突之处。本操作指引即在江苏高院四个司法文件的基础上，系统梳理建设工程相关权利在执行异议与异议之诉中出现的类型、司法处置标准等问题，并就个别程序问题提出自己的观点，以指引实务工作。

【关键词】建设工程 权利类型 执行异议 异议之诉 程序冲突

2015年7月至2019年3月间，江苏高院连续就执行异议与异议之诉等司法问题发布了四个地方性司法文件，其中涉及诸多程序与实体的司法操作准则，对地方司法实务起到重要的指导作用。该四个文件分别为：2015年7月2日《执行异议之诉案件审理指南》（以下简称《审理指南》）、2017年12月27日《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》（以下简称《审理指南（一）》、2019年2月26日《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》（以下简称《审理指南（二）》）、2019年3月5日《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》（以下简称《审理指南（三）》）。但由于各个指南发布的时间前后不同，期间涉及有关司法解释的更新、司法政策的变迁，部分内容前后不一致，如不进行梳理研究，亦会造成司法实务的困扰。而建设工程相关权利，由于往往标的额巨大，又牵涉物权与债权、抵押权与优先权、普通债权之间的多重权利冲突，极易引发执行异议与异议之诉，故有必要单独结合江苏高院的有关规定及其他法律、司法解释对此进行分析与探讨，以指引实务工作。

一、建设工程相关权利在执行异议与异议之诉中出现的类型

建设工程相关权利的表现形态众多，但由于执行异议与异议之诉主要是以阻却和排除执行为目的，故其在执行异议与异议之诉中的表现形态主要为以下类型：

（一）建设工程物权

这主要存在于执行标的物为建设工程或其转化形成的不动产时，相关当事人就能否对该物权予以强制处分而提出异议与异议之诉。具体而言，主要指：

1. 建设工程为被执行人所有时，案外人基于买卖合同关系，以该不动产已通过买卖方式占有了该不动产，案外人据此主张所有权面提出执行异议以阻却执行。

2. 建设工程为被执行人所有时，案外人基于建设工程债权，以该不动产已通过以物抵债方式归属于案外人为由提出执行异议以阻却执行。

（二）建设工程债权

这主要存在于执行标的物为被执行人建设工程债权时，相关当事人就能否对该债权予以查封与强制处分而提出异议与异议之诉。具体而言，指被执行人享有建设工程债权时：

1. 建设工程债务人（一般指发包人）对该债权提出未确认的异议，并因此引发申请执行人基于代位权而发起的主张建设工程债权的异议之诉；

2. 对建设工程债权享有质押权的案外人对该债权提出排除执行异议，并因此引发案外人异议之诉；

3. 建设工程债权受让人因对债权归属有实体性主张而提出排除执行的异议，并因此引发案外人异议之诉；

4. 案外人（如实际施工人）对该债权提出实体性主张以阻却执行的异议，并因此引发案外人发起主张建设工程债权的异议之诉。

（三）建设工程优先权

这主要存在于执行标的物为建设工程物权时，相关当事人因主张建设工程优先权以影响债权参与分配次序而提出异议与异议之诉。具体而言，指案外人对涉案建设工程享有优先受偿权，并基于此提出阻却执行之异议、参与分配异议之诉等。

为便于行文，本文将以以上权利分类为准，结合相关规定予以解读与分析。

二、基于建设工程物权而发生的执行异议与异议之诉

如前所述，建设工程作为执行标的物时，可产生的执行异议与异议之诉类型主要为两种。

（一）因买卖行为而提出执行异议

当建设工程或其转化形成的不动产因买卖行为而存在时，买受人基于物权期待主张而对执行该建设工程或不动产而提出执行异议及异议之诉，其主张能否成立而得到法院支持，按《审理指南（二）》第8条的规定，取决于作为买受人的案外人所提出的主张是否具备“与被执行人在案涉不动产查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”、“在案涉不动产查封之前已经实际占有该不动产”、“已经支付全部价款”、“非因其自身原因未办理过户登记手续”等四个条件。

（二）因以物抵债而提出执行异议

当案涉不动产因建设工程款债权而由被执行人通过以物抵债方式转让给案外人时，案外人基于物权期待而对执行该建设工程或不动产而提出执行异议及异议之诉，其主张能否成立而得到法院支持，按《审理指南（二）》第8条的规定，除应具备“与被执行人在案涉不动产查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”、“在案涉不动产查封之前已经实际占有该不动产”、“已经支付全部价款”、“非因其自身原因未办理过户登记手续”等四个一般条件外，还要求在认定“已经支付全部价款”的条件时，应同时具备下列情形：“1. 案外人系建设工程承包人或实际施工人；2. 案外人与被执行人之间存在真实的书面建设工程承包合同；3. 案外人与被执行人的工程款清偿期已经届满；4. 案外人享有的工程价款与抵债的标的价值相当；5. 以房抵债协议合法有效；6. 以房抵债协议符合《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定（笔者注：即指无《合同法》第52、54条规定的无效及可撤销等情形）。”

三、基于建设工程债权而发生的执行异议及异议之诉

建设工程债权作为执行标的物时，可产生的执行异议与异议之诉主要为四种。

（一）发包人异议

发包人对法院查封建设工程债权的，按该建设工程债权结算阶段可分为两种：

1. 对未经决算的工程款债权，根据《审理指南（三）》第23条的规定，发包人否认债权的，执行法院应对停止强制执行，申请人要求继续执行的，不予支持；申请人因此提出执行异议的，法院不予受理，而应告知申请人根据《合同法》第七十三条的规定通过代位权诉讼向发包人主张建设工程款，该诉讼为通过普通诉讼程序进行。

2. 对已经决算或确认的工程款债权，根据《审理指南（三）》第27条的规定，无论是到期或未到期的，执行法院均可冻结。发包人对此提出执行的，法院裁定予以驳回。

（二）质权人异议

目前，有大量的建设工程债权被承包人质押给其债权人，故在建设工程债权执行中也存在质权人异议问题。根据《审理指南（三）》第7条的规定，质权人以其对建设工程债权享有质权为由提出执行异议，应按案外人异议进行审查，理由成立的，裁定中止执行；理由不成立的，裁定驳回异议，案外人可提起异议之诉，在异议之诉中，如同时具有下列情形的，应判决不得执行已质押的建设工程债权：1. 质权人与被执行人订立了书面的质押合同；2. 该质押合同签订于案涉建设工程债权被查封或冻结之前；3. 质权人与被执行人订立质押协议并在中国人民银行征信中心办理质押登记；4. 案涉建设工程债权与登记的应收质押账款具有同一性；5. 质权人与被执行人不存在恶意逃债以及规避执行情形。

（三）债权受让人异议

当建设工程债权由被执行人转让给受让人时，受让人作为利害关系人以案外人身份提出的执行异议，在执行中会依据表面审查原则予以驳回。受让人则可以其系案涉建设工程债权受让人为由提起执行异议之诉，请求排除执行。根据《审理指南（三）》第25条之规定，

同时具有下列情形的，原则上应予以支持：

1. 案外人与被执行人订立了合法有效的书面债权转让合同；

2. 该合同订立于案涉债权被查封、冻结或被采取强制执行措施之前；

3. 被执行人在第三人处有多笔债权的，案外人主张其受让的债权应明显区别于被执行人未转让的其他债权；

4. 债权转让行为不会导致案外人实质上享有优先受偿地位。

但如具有下列情形之一的，则不予支持：

1. 案外人所主张的债权与被查封或执行的被执行人的案涉到期债权并非同一债权；

2. 该债权转让行为损害申请执行人或被执行人其他债权人的利益；

3. 案外人与被执行人存在利益关联或者实际控制关系的。

（四）实际施工人异议

当建设工程承包人为被执行人时，实际施工人作为对建设工程债权可能享有实体性排他权利的人，据此以案外人身份提出执行异议，要求排除执行的，根据《审理指南（三）》第30条的规定，因此引发执行异议之诉时，同时符合下列情形的，对实际施工人的主张予以支持：

1. 案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；

2. 案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；

3. 案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。

同时应注意，《审理指南（三）》第32条还规定了内部承包人以其与被执行人之间存在内部承包关系而以案外人身份提出阻却执行的执行异议时，同时符合下列情形的，应支持其权利主张：

1. 案外人在承包案涉建设工程时与被执行人存在劳动合同关系；

2. 案外人在承包案涉建设工程后与被执行人订立了书面的内部承包合同；

3. 案外人与被执行人订立的承包合同不具备建设工程分包、转包合同性质。

四、基于建设工程优先权而发生的执行异议与异议之诉

当建设工程作为执行标的物而被予以强制处分时，享有建设工程优先权的案外人可以据此提出执行异议以排除执行，但因权利性质仅为债权优先受偿权，不具备排除法院强制执行标的物的权利属性，因此该执行异议不能成立，但可就分配方案提出异议与异议之诉。根据《审理指南（三）》第34条的规定，案外人的权利主张同时符合下列情形的，应予以支持：

1. 案外人系案涉建设工程承包人或实际施工人；

2. 案外人在案涉建设工程被采取强制执行措施前已经通过诉讼或仲裁方式行使建设工程价款优先受偿权，或者在提出执行异议时尚未超过行使建设工程价款优先受偿权的六个月期限。

应当注意的，在此情形下，案外人究竟通过何种诉讼方式主张和实现建设工程优先受权偿，江苏高院在2015年的《审理指南》第二十四条中曾认为“如果执行法院以案外人不享有优先受偿权为由对其主张不予支持的，由于优先受偿权属于主债权的从权利，需要在主债权确定、且符合优先受偿权条件的前提下方可行使，故案外人可以另行提起诉讼主张实现建设工程优先受偿权。案外人提起诉讼的，执行法院应当中止执行”。显然，该观点与2019年的《审理指南（三）》第34条的规定是不一致的，即究竟是通过执行异议之诉以确认抑或是通过另案诉讼以确认，对此，下文中予以专门分析。

五、应注意的程序冲突问题

江苏高院的四个《审理指南》文件，对建设工程相关权利在执行异议与异议之诉中如何处置着墨颇多，对统一地方裁判标准，指导广大法律工作者实务工作有极大的助益，也引起了实务界的广泛关注。但其中，也存在一些程序冲突问题，特别是多类型问题混合时。笔者分别予以指出和探讨，希引起注意与讨论。

（一）作为执行标的物的建设工程债权归属争议适用程序问题

案例：A公司（发包人）与B公司（承包人）就位于江苏南通市某区商业建设项目签订建设工程施工合同一份，后B公司将工程转包给C公司（实际施工人）。B公司因债务纠纷，被债权人在浙江省杭州市某区法院提起诉讼，杭州某区法院至A公司送达查封B公司财产的《民事裁定书》及《协助执行通知书》，要求冻结B公司应收工程款。C公司作为实际施工人，应如何主张其对建设工程款的权利？

分析：由于C公司是诉讼查封所指向的工程款的实际权利人，其依法应当提出执行异议与异议之诉。一般而言，由于工程款归属为实体性权利，在无确定的法律文书为依据对工程款归属认定归实际施工人的，法院通常会驳回执行异议，则实际施工人必然需进行案外人异议之诉。

依照最高人民法院《关于执行程序若干问题的解释》第十五条、第十八条之规定，案外人提出的执行异议与执行异议之诉，由执行法院管辖。则在此种情况下，由于执行法院为浙江杭州某区法院，而建设工程所在地法院为江苏南通某区法院，出现建设工程合同纠纷诉讼与案外人异议之诉竞合，专属地域管辖与执行管辖恒定之间的冲突！

此问题的复杂性在于，其中既有建设工程债权归属问题，也有建设工程债权是否已到期的问题。

观点：

建设工程施工合同纠纷的专属地域管辖依据是2015年最高人民法院《民诉法解释》，而案外人异议之诉的专属管辖依据是2008年最高人民法院《执行程序解释》，两者效力位阶相同。但从两个解释都是作为民诉法规定的诉讼程序之解释，从内容来看，前者为普遍性规定，后者为特别性规定，两者出现冲突，应依特别性规定来确定管辖。另外，由于案外人异议之诉之前提是参与了执行异议，而执行管辖已定，案外人异议之诉由执行法院管辖，事实上也内涵了执行管辖恒定的原理。在江苏高院出台的《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》 “六、涉建设工程款债权执行异议及执行异议之诉案件的处理”部分第26和30条，明确了到期工程债权是指已经决算、有确定数额并已届付款期限的债权，并明确了对于到期建设工程款债权归属发生争议而引发异议之诉，应按异议之诉程序处置，即由执行法院管辖。但未明确因查封未到期债权而引发债权归属争议如何处置的问题。

笔者认为，对于建设工程款是否到期，应存在不同的权利主张路径。

1. 已届付款期的

由于对到期债权的查封，一般均要求为已届支付期限，此时，作为协助义务人的发包人配合查封、冻结该债权的义务是确定的。在此情况下，无论该工程款的实际权利人为谁，均因法院的查封行为发生法律效力，其对该工程款主张权利当然应通过执行异议与案外人异议之诉的途径进行，也即是应在执行法院管辖内进行诉讼。此时，按《审理指南（三）》第30条进行处理应无疑义。

2. 未届付款期的

建设工程款未届支付期的，则查封尚未发生法律效力，该工程款实际上并不受执行法院所支配与控制。在此情况下，实际上并不构成执行异议的基础，当然也并不能必然导向应通过案外人异议之诉来解决争议的途径。因此，在此情况下，笔者认为，此时，应允许实际权利人通过向建设工程所在地法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼的方式来解决其诉求。

（二）建设工程为执行标的物时所附着的优先受偿权争议适用程序问题

如前所述，当建设工程作为执行标的物在执行程序中处分时，案外人以对该建设工程享有优先受偿权为由发动执行异议时，并不能达到阻却执行的目的，进而进入参与分配异议之诉程序中，《审理指南（三）》第34条虽然规定了在参与分配异议之诉中如何确认建设工程优先受偿权的程序节点，但其立足点是以执行标的物为建设工程出发而对建设工程变价款分配次序争议提出的程序解决办法；而回到建设工程优先权本身而言，该权利本身要求以诉讼或仲裁的方式行使，其权利行使的先决条件还包括建设工程款债权本身已经或将要得到确认。可见，参与分配异议之诉程序与建设工程优先受偿权确认之诉程序之间的诉讼目的完全不同，前提条件也不同，甚至可以说，建设工程债权确认或给付之诉是建设工程优先受偿权确认之诉的前提，而建设工程优先受偿权确认之诉又是参与分配异议之诉的前提。如要求一切有关涉案建设工程而引发的建设工程债权确认或给付之诉，以及建设工程优先受偿权确认之诉均要纳入参与分配异议之诉中解决，则显然会超出参与分配异议之诉的制度设计目的，且以参与分配异议之诉解决建设工程债权诉讼，也形成了异议之诉与建设工程诉讼专属管辖之间的冲突。

笔者认为，江苏高院公布的《审理指南》第二十四条与《审理指南（三）》第34条构成了明显的冲突，但从异议之诉与建设工程优先权确认之诉的标的、管辖规定来看，显然《审理指南》第二十四条的规定更为妥当，也更符合一般的诉讼理论。较为妥当的作法应是：对建设工程进行强制处分时，案外人如要求行使建设工程优先受偿权，可就其主张的优先受偿权金额在参与分配方案中暂时预留，并允许案外人另行诉讼向建设工程发包人主张，待其诉讼结果确定后，再行恢复对预留金额的分配执行。