漫修原创丨破产与重组论坛（六）
论破产案件中共益债务认定问题的新发展
——以破产企业债权融资模式与风险防控为视角
周瑶[1] 江苏漫修律师事务所
【内容提要】进入破产程序的债务人对外借款能否作为共益债务清偿一直是实践中存在争议的问题，近日公布的《破产法解释三》对此作出了明确规定，即参照共益债务优先清偿。笔者认为，债务人通过新型债权融资模式，如共益债权收益权产品、共益债务投资专项基金、招募共益债权投资人获得融资所形成的债务应构成对《破产法解释三》第二条“借款”进行扩大解释的情形。同时，债务人在进行融资时，应注意风险防控，通过准确预估融资金额、严格控制资金用途等方式实现投资人、债务人、债权人利益的平衡。
【关键词】破产 共益债务 债权融资 风险控制
2019年3月27日，最高人民法院公布《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“《破产法解释三》”），并于2019年3月28日正式施行。此次司法解释对破产受理后债务人借款的清偿顺序进行了明确，即《破产法解释三》第二条规定，对符合法定程序，债务人或其管理人于破产申请受理后，为债务人继续经营而对外借款产生的债权参照共益债务优先受偿。
上述条款是对《企业破产法》（以下简称“《破产法》”）第42条第4项的补充规定，将债务人融资借款纳入共益债务范围，将有利于为债务人吸引投资者，盘活企业资产。在破产实践中，除借款外，还存在其他债权融资方式，其是否也适用《破产法解释三》第二条的规定，以及如何在融资过程中进行风险控制将是今后破产重整案件中需要注意的问题。
笔者将从共益债务的立法规范出发，解读《破产法解释三》第二条的立法意图及亮点内容，并分析破产实务中可行的债权融资模式及运用中的风险控制要点。
共益债务是指“破产申请受理后，为全体债权人利益而由债务人财产负担的债务”[2]，其主要特征在于：一是以维护或增加全体债权人的利益为目的；二是以债务人财产作为偿还来源，且优先于普通债权随时清偿；三是发生在破产申请受理以后，是一种不确定的实体性债务。
综合《破产法》及司法解释（一）、（二）的相关规定，笔者将共益债务分为七类，分别是：（1）继续履行或解除待履行的合同（《破产法》第42条第1项、《破产法》司法解释二第36-38条）；（2）债务人财产受无因管理产生的债务（《破产法》第42条第2项）；（3）债务人不当得利产生的债务（《破产法》第42条第3项）；（4）债务人为继续营业而应承担的债务（《破产法》第42条第4项）；（5）由债务人财产、管理人或相关人员的侵权行为产生的债务（《破产法》第42条第5、6项、《破产法》司法解释二第33条）；（6）债务人占有的他人财产被违法转让或毁损、灭失而产生的债务（《破产法》司法解释二第30-32条）；（7）分割共有财产导致其他共有人损害产生的债务（《破产法》司法解释二第4条）。
其中，对于第（4）类共益债务，《破产法》采用了列举和兜底的方式[3]进行规范，但破产实践中对何为“由此产生的其他债务”存在争议。如在（2013）东中法民二初字第3号案中，东莞中院以债权人向破产重整的债务人出借的用以继续经营的100万元不符合《破产法》第42条规定的共益债务范围而否定了该借款的共益债务性质，后该观点被广东省高院以（2014）粤高法民二破终字第2号判决书予以纠正[4]。
为了优化营商环境，鼓励投资人对债务人继续经营提供资金支持，实现破产重整或增加破产清算资产的价值，《破产法解释三》第二条对债务人为继续经营而发生的借款，从批准程序、与普通债权及担保物权之间的清偿顺序两方面进行了补充规定[5]。
首先，在借款的批准程序上，必须经“债权人会议决议通过，或者在第一次债权人会议召开前经人民法院许可”，笔者认为，这一规定的原因在于：企业通过对外借款方式继续经营，存在着经营失败的风险，一旦该风险出现，会导致原债权人可受偿的资产减少，受偿率降低。此时，对原债权人而言，“共益债务”就成了“共损债务”，故立法设置了借款的批准程序，是为了更公平、透明地处理债务人财产，保障债权人的知情权。
其次，在借款的清偿顺序上，明确该借款债权优先于普通债权，劣后于特定财产上的担保物权受偿。若管理人或债务人为前述借款设定抵押担保的，按《物权法》第199条规定的顺序清偿。笔者认为，明确清偿顺序的意义在于：一是提高投资人在向债务人提供借款时，对未来收回借款本息金额及风险的预判性，保障投资人的优先受偿权，增强投资人的积极性。二是将债务人或管理人为借款提供担保的适用范围从重整程序（《破产法》第75条第2款[6]）扩大到其他破产程序（破产清算与和解），这对于市场前景较好，只是资金链断裂而被迫进入破产程序的企业而言，增加了通过融资途径“起死回生”的机会。
可以说，此次《破产法解释三》第二条厘清了破产实务中债务人融资借款的性质和清偿顺序，充分保障了债权人、投资人的知情权和投资收益权。但是，值得注意的是，该条款规范的客体仅是“借款”，在目前金融创新产品不断涌现的时代，除传统的借款外，还存在着多种融资方式[7]，如债权融资、股权融资等，就债权融资方式而言，目前已出现共益债权收益权等形式的金融产品[8]，而这些产品形成的债权是否也能适用《破产法解释三》第二条的规定呢？笔者将在下文进行分析。
对于投资人而言，促使其对已进入破产困境的企业投入一笔资金的原因无非有两种，其一是看中企业的后续经营和创收潜力，以投资款推动企业重生，进而以新生收益提高最终偿债率，出于这种原因而成为投资人的主体往往是原债权人，包括债权人的联合体、贷款银行等，其通过与债务人签订共益债务融资协议等方式为债务人提供资金；其二是为获得高利率投资收益，包括购买资产交易中心推出的“共益债权收益权”产品、依托专项投资基金进行投资的情形，出于这种原因而成为投资人的主体往往是新债权人。实践中，还存在直接招募共益债权投资人的案例。
（一）共益债权收益权产品
“共益债权收益权产品”是由浙江金融资产交易中心于2015年初为引入社会资金投入重整房企的后续建设而推出的一款金融产品，首期产品名为“中恒共益”[9]，该产品的交易模式为：第一步：由中介服务机构对房企续建费用进行评估并制定融资方案，上报审理法院；第二步：由法院以复函的形式确认融资款项为共益债务；第三步：由债务人第一次债权人会议通过融资方案并同意设定共益债务；第四步：第三方投资机构设立特殊目的载体（以下简称“SPV”），由SPV作为投资主体以借款形式为房企提供续建资金，同时，SPV以对房企的债权作为基础资产，在浙江金融资产交易中心发行共益债权投资收益权产品，由外部投资者认购该产品，SPV再以房企应收房款作为还款来源。最终实现房企建设项目的续建复工，同时，以SPV有效隔断投资者的风险。
笔者认为，上述交易模式的实质是外部投资者以间接方式，即认购共益债权收益权产品，为重整企业提供后续建设资金，是为全体债权人利益而产生的债务，符合共益债务的特征，可以适用《破产法解释三》第二条中对“借款”的规定，使共益债权收益权产品享受共益债务的优先清偿权利。因此，在《破产法解释三》施行后，上述交易模式将得到简化，只需获得债权人会议或者法院的许可，即可通过发行收益权产品对外融资，这将提高外部投资人对重整企业投资的灵活性，同时降低投资风险。
（二）共益债务投资专项基金
在金融创新的常态下，除上述共益债权收益权产品外，河北省资产管理有限公司于2017年起通过设立共益债务投资母基金，各级政府设立子基金，以母子基金联动方式，吸引外部投资者认购基金份额，为破产企业继续经营注入资金，实现破产企业重整的目的[10]。此种通过基金平台实现的债权融资，其本质也是为债务人提供借款，应同样适用《破产法解释三》第二条中对“借款”的优先清偿权利。
（三）招募共益债权投资人
共益债权投资人与普通重整投资人的区别在于投资方式与目的不同，共益债权投资人通过自身或委托第三方金融机构借款方式投入资金，并期望在短期内收回投资收益；而普通重整投资人一般通过收购股权或股债联合的方式进行投资，其往往看中重整企业的后续经营能力，并以获得重整企业的控制权为最终目的。
在《广西合山煤业有限责任公司共益债权投资人招募公告》[11]中，合山煤业管理人为保障公司名下优质矿产资源的正常生产开采，决定公开招募共益债权人，以通过第三方金融机构借款的方式融资7000万元，并以恢复采矿经营后的净现金及关闭矿井的补贴款等优先清偿。
在合山煤业案中，管理人以《破产法》第42条第4项为依据，决定单独招募共益债权性质的投资人，并使其适用共益债务的清偿顺序，顺利实现了矿井的开采。该案中，管理人发布的投资人招募公告未经债权人会议通过或法院许可，当时也无法律强制规定需经该等批准程序，而在《破产法解释三》施行后，管理人在实务操作中，是否还有权未经债权人会议或法院许可发布此类共益债权人招募公告等问题值得进一步探究。
笔者认为，如前文所述，《破产法解释三》赋予“出借人”优先清偿的前提是经一定的批准程序，这是对全体债权人处置破产财产权利的尊重，而这一权利《破产法》并未授权管理人行使，故管理人无权“自作主张”地招募共益债权人，除非招募公告中的融资方案已经债权人会议或法院许可。否则，该招募而来的“共益债权投资人”也可能面临债权无法与其他共益债权一起优先清偿的风险。
作为破产企业债权融资中的两个重要主体，投资人与债权人关注的风险点各有不同。对于投资人而言，债务人是否按约定用途使用借款，以及债务人的还款来源和增信措施是其关注的重点；对于债权人而言，投资人投入的资金是否足以维持企业的继续经营并盘活企业，以及受偿率是否会因管理人或债务人为投资人设定担保物权而降低是其关注的重点。综上，笔者将破产重整中债权融资程序中常见的风险及防范方式归纳如下：
（一）如何确定融资金额？
融资金额判断的准确与否，是决定能否招募到合适的投资人的重要因素。金额过高，无疑抬高了投资人的准入门槛，潜在投资人会望而却步；金额过低，可能无法满足企业继续经营的需要，从而导致债务人再次经营失败。因此，管理人在确定融资金额时，需对债务人的经营情况进行充分的调查，了解其主营业务以及企业目前的优质资产或盈利能力强的业务领域，必要时，也可引入审计、评估等第三方中介机构，提供专业意见。在合山煤业案中，管理人经调查分析，确定了以恢复两个优质煤矿的开采生产作为拯救企业经营能力的思路，并最终将筹措资金的最低限额定为7000万元。
（二）如何保障融资款项有效用于债务人经营？
在上文提及的亿商通案中，一审法院曾将融资借款是否实际用于债务人继续经营作为判断该款项是否属于共益债务的依据之一，虽该观点已被广东省高院否定，并确立了借款用途不影响共益债务性质的主流裁判观点，但借款的“专款专用，严进严出”是投资人和债权人共同关注的问题。笔者认为，要保障款项的有效利用，可借鉴合山煤业在借款资金管理中的经验，即：（1）在借款协议中尽量详细描述借款用途；（2）专户管理，并制定严格的资金收支规则以及安排专人管理；（3）定期报告款项的使用情况以及生产经营数据，计划预算、财务情况等。
（三）如何保障债务人到期足额还款？
投资人在考量债务人的还款能力时，可从两方面着手，一是债务人的还款来源，二是债务人或其管理人为投资人设定的增信措施。还款资金来源一般为后续经营所得，有些案例中还包括政府补贴款等特殊款项。增信措施主要是指办理资产抵押或质押，《破产法解释三》的出台，明确了为借款设定抵押担保的路径。值得注意的是，实务操作中，多数直接投资人不具备将不动产抵押办理至自己名下的主体资格，在此情况下，可采用委托贷款方式，以符合条件的第三方金融机构作为抵押权或质押权人。此外，为保障债务人的还款能力，投资人还可与债务人约定，销售回款全部回流到专户中，并授权专户管理人员到期直接划款的权利。
（四）如何保障债权人的受偿率？
在投资人介入并对借款设定担保后，债权人的受偿率可以分两种情况：一种是融资后重整成功的，则债权人的受偿率自然会有所提高；另一种是重整失败的，则依据《破产法解释三》第二条的规定，对于此前已就债务人的特定财产设定担保物权的债权人而言，投资人的受偿权劣后于他们；对于不享有债务人任何担保物权的债权人而言，一部分破产财产将被剥离以用于偿还投资人的借款/共益债务，其受偿率自然会有所下降。因此，此次《破产法解释三》给予了债权人充分考量自身利益后作出决定的机会。
综上，《破产法解释三》从内容上充分体现了最高院“拯救”陷入经营困境企业的决心，对债权人权利的尊重与保护，以及对投资人提供债权融资的鼓励。同时，新法对长期存在的经营性借款是否属于共益债务的争议给予了明确答复，并将影响债权融资性金融产品的操作模式，也将促进其他新型融资模式的产生。对于这些融资模式，笔者认为应通过对“借款”的扩大性解释，赋予这些新型模式下的借款或类似产品优先受偿的权利，并不断提高对管理人的要求，通过准确确定融资金额、保证融资资金的有效利用、保障投资人按期回款等，推动破产企业成功完成重整。
[1] 周瑶，江苏漫修律师事务所律师，华东政法大学法律硕士。
[2]江苏省高级人民法院民二庭：《破产案件审理指南（修订版）》，第五章“破产费用和共益债务”。
[3]《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第四款：人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务。
[4]李震东：《重整中的新融资债务属于破产程序中的共益债务》，《人民司法》，2014年第24期，第43-45页。
[5]最高人民法院《优化营商环境两个司法解释新闻发布会》，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-148652.html，访问时间：2019年4月2日。
[6]《中华人民共和国企业破产法》第七十五条第二款：在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。
[7]武永庆：《资本在破产重整中的作用》，《人民法院报》，2017年1月11日，第7版。
[8]周红艳，谢展飞：《破产重整中以共益债务刑事进行债权融资的模式探讨》，http://www.360doc.com/content/19/0117/19/41730235_809520445.shtml ，访问时间：2019年4月3日。
[9]《烂尾楼盘终于竣工交付 金融创新巧解舟山房企破产案》。
http://www.zjfzol.com.cn/index.php/cms/item-view-id-63494.shtml，访问时间：2019年4月2日。
[10]《我省率先推出金融创新新产品——破产费用与共益债务投资专项基金》，http://www.sohu.com/a/158351897_777747，访问时间：2019年4月2日。
[11]全国企业破产重整案件信息网，（2016）贵13破1号案，http://pccz.court.gov.cn/pcajxxw/searchKey/qzss?ssfs=1，访问时间：2019年4月3日。
（责任编辑：顾皖军）