漫修原创丨破产与重组论坛（九）
非劳动关系用工中存在职工债权吗？
——以退休返聘人员的工资权利为例
文 / 刘勇 盛珏
【内容提要】不论是劳动法律的本质属性，还是破产法的立法价值，都要求破产企业管理人将退休返聘人员的工资权利纳入职工债权审查范围并获得相应救济。且事实上，破产法律制度为非劳动关系的用工预留了一定的开放性空间，故本文认为，破产企业职工债权并不以劳动关系为必要前提。
【关键词】破产 退休返聘人员 工资权利 职工债权 非劳动关系
本文始于破产管理人在职工债权审核实务中的困惑：在通说主张破产企业职工债权属于“劳动关系上的债权”[1]，即职工债权的认定应当以存在劳动关系为前提的情况下，在最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》（以下简称“《解释三》”）规定已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员的用工关系为劳务关系的情况下，《解释三》所指的这类退休返聘人员在所在企业进入破产程序后，破产管理人是否可以将其纳入职工债权的审查范围？其相应的权利能否得到职工债权的救济？这一困惑源于破产法律制度对于职工债权的界定空白、退休返聘人员用工关系属性的理论与司法实务争议，其本质上是对下列问题的探讨：非劳动关系用工中存在职工债权吗？职工债权必须以劳动关系为前提吗？因篇幅所限，本文将以退休返聘人员的工资权利为例，来尝试回答上述问题。
本文的初步观点是退休返聘人员的工资权利应当纳入职工债权的审查范围并得到相应的救济，本文将从退休返聘人员的权利属性、破产法律制度的立法本义、具体规定等方面展开讨论。
一、破产企业中退休返聘人员权利维护的两难困境
现行破产法律制度并未对“职工债权”或者“职工”的概念进行界定，《企业破产法》仅仅以列举的方式明确了职工债权的范围，[2]它包含三个方面的权利：（一）工资支付请求权利：破产人所欠职工的工资；（二）社保费用请求权利：医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用；以及（三）补偿金支付请求权利：法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。[3]事实上，理论界更多地使用“劳动债权”这一称谓来探讨职工债权，他们的共识性理论是这一优先性债权系建立在劳动关系基础之上的，[4]以退休返聘人员的工资权利为例，根据《解释三》，退休返聘人员系享受了养老保险待遇或领取退休金的人员，其与用人单位建立的是劳务关系。[5]基于此，有观点认为，职工债权必须以劳动关系为前提，既然退休返聘人员与用人单位之间形成的是劳务关系，即不符合职工债权认定的前提条件，该类人员依法不得享有职工债权。
然而，事实上，劳动法律制度对“劳动关系”至今尚无明确定义，仅仅在2005年通过原劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》确立了劳动关系认定规则，也就是常说的三要件说[6]：第一，主体适格，即一方必须为依法成立的用人单位，另一方为达到法定最低就业年龄的个人；第二，人身从属关系，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，经济从属关系，即劳动者提供的劳动属于用人单位业务的组成部分；其中，从属性是劳动关系的认定规则中的核心要件。以上述劳动关系认定规则三要件说为分析工具，去分析本文所指称的退休返聘人员的用工关系，可以发现，除主要因法定年龄限制存在不符合劳动关系认定的三要素规则之劳动者主体资格的可能性外，其完全符合接受用人单位的日常管理与工作安排，向单位提供劳动、由单位定期支付对应的劳动报酬的从属性这一劳动关系根本特征。可见，退休返聘人员的用工关系本身是否属于劳动关系这一问题是有待商榷的，而相应地，退休返聘人员的工资权利能否获得破产职工债权的救济绝非简单地非此即彼的问题，理论的缺陷与实务操作的不统一使得破产程序中该权利维护陷入两难。
本文认为，任何全盘肯定或否定退休返聘人员工资权利的职工债权救济可能性的观点都是片面的。本文通过对破产法的立法要义、职工债权的开放性空间的探索，以及对我国退休返聘人员制度的梳理，可以有助于回答破产程序中退休返聘人员的工资权利救济问题。
二、退休返聘人员应受到劳动基准法律规范的保护
退休返聘人员，其是否为劳动法中的劳动者？如前所述，从理论到实务皆存在争议。有观点认为，退休人员自满足退休条件时起即丧失劳动者之主体身份，即使重新参加劳动，亦不应当以劳动者看待。如：最高人民法院的《解释三》、2009年江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动争议案件的指导意见》[7]、2006年深圳市中级人民法院发布的《关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要》[8]、浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》[9]均采取了此观点，将退休返聘人员的用工关系作为劳务关系或者雇佣关系进行处理。当然也有持相反观点的，即退休人员退休后重新就业的，应当认定为劳动者，而不应当被排除在劳动法律的保护之外。2003年上海市劳动和社会保障局颁布的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》即持此观点，该通知明确：退休返聘人员作为现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律制度调整的劳务关系之外的一种用工关系，本质上是一种特殊的劳动关系，其相关的劳动权利义务应当得到劳动法律规范的保障。不难看出，以上司法解释及各地司法审判的经验显示，主流观点认为，我国现行的法律框架内，退休返聘人员是被排除在劳动法律调整的范围之外的，他们被纳入平等主体的关系范畴，可无法得到劳动法的保护。
然而，上述非此即彼的二元理论很难让人信服。伴随着市场经济的快速发展，社会生活的日益复杂化，劳动关系也日益多元化。法律适用应当看到劳动法律制度中劳动关系体系性的缺失、民事制度中雇佣制度的空白，因此，在认定劳动关系时，不应简单地确定某种用工关系要么属于劳动关系，受劳动法调整；要么不属于劳动关系，受民法调整，而将退休返聘人员的基本权利保护排除在外。这一做法严重忽视了退休返聘人员的基本权利属性，也不符合劳动法的基本立法价值。因为：
一方面，以权利属性为角度，可以发现：退休返聘人员的用工关系不仅符合劳动关系三要件的从属性这一核心特征，而且也符合主体适格这一特征。那些主张退休返聘人员退休后即不享有劳动权利进而不具备主体资格，将其排除在劳动法律规范的调整范围外的观点，明显是对劳动权、退休权属性的误读。我国劳动法律规范设定了法定最低就业年龄为16岁，但在最高就业年龄上，法律并没有对劳动权作出限定。主流观点以《劳动合同法实施条例》第21条[10]作为法律依据，认为退休是劳动者的强制性义务，实际上是变相地剥夺了作为公民基本宪法性权利的劳动权。《劳动合同实施条例》第21条仅仅规定了劳动合同终止的情形，这并不等于劳动权利被剥夺；而且，作为国务院发布的条例并不能产生消灭包括劳动权利在内的任何公民权利的结果。至此，退休返聘人员的用工关系完全符合劳动关系认定规则的三要件，理应将其纳入劳动法律规范的调整范围。
另一方面，以劳动法的社会法属性为角度，退休返聘人员应当受到劳动法律基准规范的保护。正如哈特所言：“法律作为社会控制之方法的主要功能……主要功能是，在法院之外，法律以各种各样的方式被用来控制、引导和计划我们的生活。”[11]特殊群体的劳动法律权益一直以来是劳动法律规范的关注重心，随着用工主体的多元化，越来越多的主体被纳入劳动法律调整的范围，这类群体需要法律予以特别的保护、指引。退休返聘人员群体亦不例外，当他们逐渐成为劳动力需求市场中不可替代的力量之一，其相对于雇主的处于明显弱势的地位，权益极易受到侵犯，在劳动法律基准问题上（比如最低工资、劳动保护、工作时间、工伤责任等方面）理应受到劳动法律最低标准的保护。这完全符合劳动法律规范保护弱势群体利益、追求实质平等的价值理念，同时，也将有利于实现劳动法律规范的最终价值目标，即构建和谐稳定的劳动关系。[12]
如此，可见上海对于退休返聘人员的定位是十分准确的，走在了国家立法的前列，是极具参考价值的，即退休返聘人员与用人单位之间形成了一种特殊的劳动关系，用人单位应当参照国家有关的劳动基准法律规定为这一类特殊劳动关系人员提供与劳动过程直接相关的劳动待遇和保障，但用人单位解除劳动合同时可以不予支付经济补偿金。
三、破产法的立法价值要求将退休返聘人员的工资权利纳入职工债权救济范畴
与标准劳动关系中的劳动者一样，退休返聘人员通过付出自己的劳动，从而换取报酬来维系其基本生存，工资债权对他们的重要性不言而明，他们的基本权利中之最核心部分也就是付出劳动获得报酬，是其最基本的生存权。保护破产企业职工的合法权益，维护劳动债权，是我国破产法的重要特色之一，同时，更深层地也是立法上“生存权大于债权”价值理念的体现。[13]可见，破产法的立法价值必然要求将退休返聘人员的工资权利这一基本的生存权利纳入职工债权的救济范畴。
四、破产法律制度为退休返聘人员的工资权利救济预留了开放性空间
现行的最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第57条规定：“债务人所欠非正式职工（含短期劳动工）的劳动报酬，参照企业破产法第37条第二款第（一）项规定的顺序清偿。”据此，有观点认为：“职工债权的主体范围不再局限于与用工单位签订合法有效的劳动合同的一方，也包括了劳务人员、临时工和有报酬的实习生等。”[14]本文赞同此观点，该规定为退休返聘人员的工资权利的救济预留了开放性空间。虽然，现有的破产法律制度并未对非正式职工（含短期劳动工）的内涵进行界定，但是相关的司法实务案例中法院对其进行了释明。如在施耀文与南通惠港造船有限公司（以下简称“惠港公司”）破产债权确认纠纷案件中，施耀文组建工程队承接惠港公司十号船台及其他工程等21项零星工程，结合施耀文认可管理人根据被告公司财务制作的汇总材料来看，法院认定其中挖土方量、砌石墙、挖运石块、多余土方外运等项目属于纯劳务承包，该部分债权为542731.4元。对此，法院根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第57条的规定，确认施耀文的该部分劳务承包的债权应属于所欠非正式职工（含短期劳动工）的劳动报酬，应当参照《中华人民共和国企业破产法》第37条第二款第（一）项规定的顺序清偿。[15]
而在南京起重机械总厂有限公司（以下简称“起重公司”）与扬州瓷爱商贸有限公司（以下简称“瓷爱公司”）破产债权确认纠纷上诉案中，法院亦将劳务人员纳入了“非正式职工（短期劳动工）”的范畴。该案中，瓷爱公司与起重公司之间建立的是起重机械委托安装劳务合同关系，在每份劳务合同中，劳务费用和安装所需材料的费用是分别列明的，且起重公司在履行合同过程中对于安装所需材料的费用是在先给付的，故尚未支付的费用均系单纯的劳务费用（即安装人员的劳动报酬）。本案中，瓷爱公司诉请主张安装人员系起重公司的非正式职工（短期劳动工），安装人员的劳务费应当被认定为职工债权，享有优先清偿权。本案二审法院认为瓷爱公司和起重公司签订起重机械委托安装劳务合同后，瓷爱公司组织人员履行合同约定的安装义务，这些安装人员并非起重公司的非正式职工（短期劳动工），安装人员系为瓷爱公司提供劳务，系瓷爱公司的非正式职工（短期劳动工），如存在劳务报酬未支付的问题，也应由瓷爱公司负责解决，故驳回了瓷爱公司的请求。[16]
以上，即便主流观点包括司法实务认定退休返聘人员为劳务人员，根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第57条规定，退休返聘人员的工资权利应当受到职工债权的救济，一旦被认定为职工债权，应当得到优先清偿。
随着市场经济的快速发展，社会关系的日益复杂、精细化，劳动力市场更加活跃，用人形式也更为灵活，劳动者和用人单位既可以建立劳动关系，也可以建立劳务关系，甚至其他形式的用工关系。正如有学者指出，“我国劳动法对于劳动关系调整缺乏整体性和包容性，民法中也缺乏关于雇佣关系的规定，法律适用也采取非此即彼的简单判断方法”，致使如退休返聘人员等非标准劳动关系人员“被排除在劳动法调整范围之外，生硬地交由一般民法调整”。[17]如此，对于这类非标准的劳动关系人员的保护是极其不充分的。本文认为，不论是从权利属性的角度，还是从社会属性的角度，退休返聘人员符合劳动关系根本属性，其工资权利应当得到劳动法律规范的调整和保护，并在企业进入破产程序后，与标准的劳动关系人员同等获得职工债权的救济。同时，对退休返聘人员进行职工债权的救济符合破产法的基本立法精神。事实上，退一步讲，即便主流观点包括司法实务不承认退休返聘人员的特殊劳动关系属性，破产法律制度也为退休返聘人员的工资权利预留了开放性空间，这为退休人员的工资权利保障提供了有力的法律支撑。
[1]徐根才：《破产法实践指南》，法律出版社2016年版，第12页。
[2]《企业破产法》第一百一十三条：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金……。
[3]王利明：《关于劳动物权和担保物权的关系》，《法学家》2005年第2期，第1-2页。
[4]根据检索发现，相关讨论破产职工债权的文献更多的以“劳动债权”的称谓对其展开探讨，因该类探讨都主张职工债权系建立在劳动关系基础上的优先债权。参见：徐根才：《破产法实践指南》，法律出版社2016年版，第12页；王新欣：《论职工债权在破产清偿中的优先顺序问题》，《法学杂志》2005年第4期；邓峰：《劳动债权的研究评介及其理论前瞻》，《福建警察学院学报》2012年第5期。
[5]最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
[6]原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动关系一般具有四个特征：即主体资格合法性、从属性、有组织性和有偿性。
[7]江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第三条：用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。
[8]深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要》第三条：用人单位招用已达法定退休年龄的人员或者已办理退休手续人员的，双方之间所形成的是雇佣关系。
[9]浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》：十四、超过法定退休年龄的劳动者在工作中受事故伤害或者患职业病，其向聘用单位主张工伤保险待遇的，应否支持？答：劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。
[10]《劳动合同法实施条例》第二十一条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
[11][美]H.L.A.哈特：《法律的概念》，许家馨，李冠宜译，法律出版社2011年版，第37页。
[12]何伦坤：《返聘的劳动法规制研究》，载《理论学刊》2005年第5期，第91页。
[13]徐根才：《破产法实践指南》，法律出版社2016年版，第12页。
[14]彭馥荣：《破产企业职工债权的利益保护》，
https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1565825900&ver=1791&signature=pj-VSXy3B20d6GMrzLM-FuYGi7WVzpW7hPZZDczdRHntX8LVkOUobdCAhLLfIiGLPbh8wM8t1xvipNC8yybid44U-jzUNO7sA1icwQ3ygaNgBvv9O4AK82kBeTtE58g-&new=1, 访问时间：2019年8月10日。
[15]启东市人民法院（2014）启商初字第0461号，施耀文与南通惠港造船有限公司破产债权确认纠纷案一审判决书持此观点。
[16](2017)苏01民终586号，南京起重机械总厂有限公司与扬州瓷爱商贸有限公司破产债权确认纠纷上诉案二审判决书持此观点。
[17]林嘉：《劳动法的原理、体系和问题》，法律出版社2016年版，第111页。
https://mp.weixin.qq.com/ssrc=11×tamp=1565825900&ver=1791&signature=pj-VSXy3B20d6GMrzLM-FuYGi7WVzpW7hPZZDczdRHntX8LVkOUobdCAhLLfIiGLPbh8wM8t1xvipNC8yybid44U-jzUNO7sA1icwQ3ygaNgBvv9O4AK82kBeTtE58g-&new=1。
启东市人民法院（2014）启商初字第0461号“施耀文与南通惠港造船有限公司破产债权确认纠纷”一审判决书持此观点。
(2017)苏01民终586号“南京起重机械总厂有限公司与扬州瓷爱商贸有限公司破产债权确认纠纷上诉案”持此观点。林嘉：《劳动法的原理、体系和问题》，法律出版社2016年版，第111页。
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