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漫修原创丨破产与重组论坛(十)

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论破产管理人制度之困境及解决对策

 

文 / 陈怡文

 

内容提要】破产管理人是为适应经济结构调整、法律规范变化孕育而生的破产事务服务机构,其价值发挥影响整个破产程序。我国将国外先进的破产管理人制度理念引入了企业破产法,但结合我国的破产实践,管理人制度构建仍不健全,容易引发管理人义务履行不到位,耽误对破产企业的拯救。本文简要概述现行破产管理人制度在管理人选任、管理人监督等方面的问题并给予完善建议,以期不断解决现实问题。

 

关键词】 破产管理人 选任方式 监督主体 完善对策

 

缘起:破产管理人制度概述

 

(一)破产管理人的概念及特征

 

1.概念

破产管理人的概念法律上无统一定论,在破产案件中,破产管理人是接受法院指定,在法院和债权人会议、债权人委员会的监督下全面接管破产企业,负责对破产企业财产进行保管、清理、处分和分配,参与企业经营并贯穿破产程序始终的专门机构。《企业破产法》第24条[1]对破产管理人的任职范围作出要求,包括三类主体:

(1)破产清算组。比较适用于因职能转变、改制等政策性原因破产的国有企业,该类企业破产需要与政府部门有关的、熟悉破产企业历史遗留问题的相关人员组成清算组来主持企业破产清算工作。

(2)律师事务所、会计师事务所等依法成立的中介机构。由于破产事务复杂、程序繁琐、周期冗长,又需从财务资料、法律关系上熟悉破产企业的债权债务,还原破产企业的经营管理,对法律、财务、统筹方面都有更高的专业性要求。此时具有相应法律素养和财务经验的管理人更能推动破产程序的有序进行。

(3)个人。对于一些债权债务数额较小,法律关系简单,体量不大的破产企业,使用具有资质与经验的个人管理人,更能节约社会资源。

 

2.特征

破产管理人在破产程序中的重要地位从《企业破产法》给破产管理人单独留有第三章可以明确看出。认清破产管理人的本质,掌握其特有属性是作为破产管理人的基本要求。

(1)独立性。破产管理人的独立性是与有效发挥管理人自身职能密切相关的。于破产程序上,管理人是主要推动者,通过推动程序的进展影响破产审判的进程与质量;于破产事务本身,管理人是主要执行者,其执行效率和工作成果,对破产企业本身、债权人甚至管理人自身的信誉都有很大影响。破产管理人在破产程序中以自己的名义对外独立开展工作、履行职责,一方面,独立于债务人和债权人;另一方面,又独立于破产受理法院。在破产法赋予的权限范围内根据破产企业的实际情况独立作出意思表示。

(2)法律主体拟制性。破产管理人是由某些在特定领域具有专业能力的人员共同组合而成,专门用来处理破产企业相关事务的。其除了以管理人名义从事与破产企业有关的事务外,对外不单独以管理人名义构建其他法律关系。

(3)身份法定性。破产管理人是由法律赋予生命的,是法院任命的,其权利义务也受法律约束。

 

(二)破产管理人的职能

 

《企业破产法》第25条[2]阐述了管理人的各项职责,主要体现在五个方面:

(1)接管破产企业。管理人的服务贯穿破产程序始终,具体表现为在破产企业的协助配合下,管理人主动接收和保管债务人企业的原营业过程中所使用的全部资料、证明文件、公章等,代为参加各项法律程序;

(2)调查、盘点破产企业现有财产。具体表现为确认破产财产的实际所有权人、确定破产企业的财产范围,并接管破产企业财产;

(3)接收债权申报、提议召开债权人会议。具体表现为向已知债权人发送债权申报通知、整理和审核债权申报材料、拟制债权人会议资料供债权人审议等;

(4)管理、处理破产企业财产。具体表现为决定日常开支和必要费用的支出、全面审计债务人财产状况、追索破产企业的财产权益等;

(5)办理破产程序终结的各项事务。具体表现为提请法院裁定破产程序终结、办理企业注销登记等。管理人依法履行上述职能,尽职尽责,使得企业破产进程得到有序推进。

 

困境:破产管理人制度存在的现实问题

 

(一)破产管理人选任机制不合理

 

1.《企业破产法》第24条大致描绘了破产管理人任职要求,但是具备专业知识的水平与层次是非常主观化的东西,没有明确、统一的标准,只要获得管理人资格,就可行使管理人职权。司法实务中,破产管理人水平良莠不齐,从事破产业务的人员更新换代迅速。如果破产管理人的实务水平,无法掌控企业破产进程、无法妥善解决破产企业遗留事务,则会对破产企业造成二次伤害,甚至出现混乱局面。破产管理人准入机制亟待完善,定期考核制度亟待建立。

 

2. 法院会根据各机构的申请,审查各机构的业务范围、从业年限、专业能力等,挑选一定数量的符合条件的机构组成当地的破产管理人资格库,然后通过随机抽取的方式选定破产管理人,该选任方式在破产实务中占主流[3]。采用随机抽取的方式,貌似对于每一个破产管理人公平公正,每个管理人都有相同比例的机会获得资格,选任手段简单又透明。但是仔细思考就会发现,破产管理人获得某一破产案件的管理资格,凭借的是运气而非专业能力。而每一个破产管理人的擅长方向是不一样的,破产管理人的水平也是参差不齐的,采用该种方式无法做到因案制宜。法律关系复杂的案件交由资历尚浅的管理人团队,往往导致效率低下;破产企业体量小、无疑难问题的案件交由经验丰富、综合能力强的团队处理,则浪费了社会资源。这样的情况屡屡发生,无法实现案件疑难程度与管理人能力的一一对应。

 

(二)破产管理人的监督管理制度尚待建立

 

1. 管理人是否能尽职尽责地完成破产企业的相关事务,与其自身的执业道德素养密不可分。我国《企业破产法》第27条[4]对破产管理人在破产实务中应当遵守的职业道德进行了概括性描述,但该法条的规定过于空泛、抽象,缺乏具体标准,对管理人的自我监督缺乏明确规范。

 

2. 我国《企业破产法》第22条[5]、第23条[6]规定了法院对管理人履职行为进行监督,监督方式包括:(1)要求管理人定期汇报工作,掌握管理人工作进程;(2)审查并决定是否准予管理人实施其申请的重大事项;(3)决定是否自主更换或依债权人会议申请更换不称职的管理人。法院虽处于主要监督者地位,在破产程序开启至结束的各环节均具有最终裁决权,但司法的功能毕竟有限,破产案件办理期间往往以年来计,如果需要法院每时每刻把控管理人的行为,将对法院工作造成极大困扰,也是对司法资源的极大浪费[7]

 

3. 债权人会议、债权人委员会也享有法律赋予的对管理人的监督职能。债权人有权了解管理人工作过程,有权质询管理人工作结果。债权人依法享有表决权和监督权,对于破产进程中将产生重大影响力的行为,破产管理人应将处理方案提交债权人会议审议,由债权人表决通过方可实施,增加债权人在破产进程中的参与度,最大限度保护债权人的合法权益。《企业破产法》给予了债权人多渠道多方式监督管理人履职的机会,但是债权人会议是在破产程序中的某个阶段组建而成的,不是贯穿破产程序始终的常设机构,无法实现对管理人履职情况的日常监督。而债权人委员会是从债权人中选任的特别代表,其虽然能代表债权人实施某些行为,但由于债委会成员之间所处地域可能较为分散,彼此之间沟通联络不够,往往不能作为一个强有力的整体发挥监督效力。再者,债权人会议、债委会认为管理人未依法行使职权,对债权人合法权益造成损害而提出更换管理人申请时,仍需获得法院裁决。而法院决定是否更换管理人的考量角度是综合的,通常情况下,法院不会根据某些债权人片面的意见直接裁决更换管理人,即便债权人有不妥行为,法院可能会先要求管理人予以改正,由此可能引发债权人对法院、管理人的不满,对司法制度的不满等。

 

(三)有关破产管理人承担赔偿责任的法律设置粗糙

 

破产管理人在履职过程中协调各方、甚至与各主体构成民事法律关系,赔偿责任的约定必不可少。《企业破产法》第130条[8]规定了法院对不称职的管理人的处罚以及管理人因故意或过失给利害关系人造成损害的赔偿责任。但是法院是司法机构,罚款通常是一种行政处罚行为,且罚款的数额也未作上限和下限的规定。《企业破产法》第130条规定了管理人承担民事侵权责任赔偿,第131条[9]简要规定了刑事责任。这些法律规定都非常笼统,法院自由裁量余地大,对于处罚事由、后果、赔偿都没有明确的标准,容易引发管理人责任承担程度上的争议[10]。《企业破产法》对此未作明确规定,势必要参考其他法律法规,如《侵权责任法》,其本质就是债权人、破产企业、其他第三人等被侵权人向管理人即侵权人提出损害赔偿请求。而管理人承担刑事责任方面,由于刑法的基本原则是罪行法定,而刑法无专门的破产犯罪规定,只能根据管理人具体实施行为的性质寻找适格的刑法规定。至于行政责任方面,《企业破产法》未对管理人承担行政责任做出有关规定。

 

对策:破产管理人制度的完善途径

 

(一)严格选任管理人,构建完善的管理人选任机制

 

破产管理人进驻破产企业后,需要处理方方面面的事务,涉及到债权人、债务人、第三人等各方利益,就此需要在金融、法律、财务、商业运营、资产清理、债务处理等各方面拥有专业知识和处理经验的管理人。不断更新构建破产管理人资格库,随着社会发展的需求制定更高要求的标准,对管理人专业能力、人员构造、业绩经验、承担民事责任能力等分别评级,再对其资格综合估量,根据考核成绩确定晋升及退出途径。由此,必须建立破产管理人考核机制。具体可参考律师执业资质取得流程,构建破产管理人执业资格制度。首先,列明管理人准入形式资格,意向人员通过资格考试后,进入破产项目获得1年的破产管理人实习经验,由评委根据实习表现、面试等一系列流程来获取破产管理人任职资格。第二,管理人选任机制可以构造一个区分擅长领域的管理人名单,如区分擅长房产企业、国有企业、金融企业、化工企业、钢铁企业破产等,更好地选择在某一行业领域有处理经验,对企业商业运营已有深入了解的管理人,也便于法院对症下药,提高破产效率。

 

(二)完善管理人监督制度

 

构建完善的监督机制首先要从自我监督做起,当管理人自身尽到注意义务和忠实义务时,可以减少对破产案件处理的不必要付出。明确管理人履职风险,可以有效避免管理人触及红线。管理人应当审慎处理的各项破产事务包括:(1)全面通知所有已知债权人并保留破产进程中所有邮寄往来凭证,避免发生遗漏;(2)债权审查严谨,经过形式审查、实质审查多道程序,避免产生大量的债权人异议及异议纠纷,减少诉累;(3)破产财产接管、处分手续齐全、符合规定;(4)积极对外催收债权,对于催收成本可能大于催收所得,或因客观原因催收不能的,应通过债权人会议向债权人通报,或及时向债权人委员会反映;(5)撤销应撤销的行为、追回应追回的财产,严禁懈怠。以上所述管理人的注意义务,是笔者初拟的管理人履职的客观标准和流程化要求,当管理人履职行为由具体实施标准可供参照时,更能督促管理人正确履职、全面履职。

 

再者,外部监督的表现形式也是多样化的,总体上可以先单独设立专门负责破产业务监督的机构,该机构的组成人员可以分为三类。第一,由债权人自发选举产生的监督人员组成,可以选择与管理人沟通便捷的债权人,参与破产管理人的日常事务监督。第二,由专门的司法行政机关人员组成的监督机构。为推动供给侧改革,加快经济结构的调整,解决僵尸企业浪费社会资源、引发社会矛盾的现状,建议我国设立专门负责破产业务统筹和监督的主管部门,分担法院的压力,也能实现对破产管理人的规范化管理。第三,构建行业自治监督机构。破产管理人是聚集多行业领域人才,具有专业性、开放性的职业,随着破产业务的逐步增加,越来越多的人开始关注这一业务领域,管理人质量应得到保证,行业纪律也应越来越严格。由此,我国已推行建立破产管理人协会,通过制定行业纪律、行业职业道德规范等准则,加强管理人的内在自律意识,从而完善行业自律监督机制[11]

 

(三)构建破产管理人承担赔偿责任的法律体系建设

 

为了维护债权人、破产企业、其他第三人的合法权益,因管理人原因致使利害关系人蒙受损失时,笔者认为,我国可从详细规定民事责任、刑事责任以及行政责任等方面来完善破产管理人承担赔偿责任的法律体系建设。第一,在民事责任上,适用过错归责原则,细化管理人主观上存在故意、重大过失所对应的赔偿情形。也可落实破产管理人执业保险制度,为管理人分担侵权损害赔偿的经济风险。第二,刑事责任规定具体化。我国破产法需对管理人的何种行为触犯何种刑事犯罪、适用哪条刑法规范详细规定。其他无论是大陆法系还是英美法系的国家的破产法或刑事领域的规定中对破产犯罪都有相关规定,我国可吸收借鉴,在此后《企业破产法》修订中争取有所借鉴。第三,构建行业处分和行政处罚体系。如口头警告、予以通报批评、在一定期限内停止执业、吊销破产管理人执业资格等。通过制定完备的行业处罚体系,推动破产管理人行业自律和有效的行政约束。

 

结 语

 

破产管理人作为破产程序中重要组成部分,应当经历更为严苛的考验,在选任机制、监督机制、赔偿责任承担上需要有更为详细的规定。通过完善破产管理人制度,明确管理人履职的义务范围,促进破产管理人行业的专业化、规范化、制度化,从而进一步推动破产制度的规范完善,为拯救破产企业、规范市场秩序提供法律保障。

 

 

[1]《企业破产法》第二十四条:管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。

[2]《企业破产法》第二十五条:管理人履行下列职责:(一)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;(二)调查债务人财产状况,制作财产状况报告;(三)决定债务人的内部管理事务;(四)决定债务人的日常开支和其他必要开支;(五)在第一次债权人会议召开之前,决定继续或者停止债务人的营业;(六)管理和处分债务人的财产;(七)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;(八)提议召开债权人会议;(九)人民法院认为管理人应当履行的其他职责。

[3]王欣新:《论破产管理人制度完善的若干问题》,《法治研究》2010年第9期。

[4]《企业破产法》第二十七条:管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务。

[5]《企业破产法》第二十二条第一款:管理人由人民法院指定。

[6]《企业破产法》第二十三条第一款:管理人依照本法规定执行职务,向人民法院报告工作,并接受债权人会议和债权人委员会的监督。

[7]沈志先主编:《破产案件审理实务》,法律出版社2013年版,第121页。

[8]《企业破产法》第一百三十条:管理人未依照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。

[9]《企业破产法》第一百三十一条:违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

[10]周斌照:《论破产管理人制度的完善》,《法治研究》2008年第7期。

[11]黄娟:《如何对管理人履行职责进行监督》,霍敏主编:《破产审判前沿问题研究》,人民法院出版社2012年版,第79页。

(责任编辑:顾皖军)

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