各位发包人注意：建设工程施工合同司法解释二来了！
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》于2026年6月29日下午发布，自2026年6月30日起施行。从发布到施行，当中只间隔了不到三个工作小时，基本杜绝了实际施工人突击立案的可能性。 本文主要从发包人的角度，聊一聊发包人最关注的几个问题。 动不动被“实际施工人”起诉的日子 就要结束啦！ 2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号），最早创设了“实际施工人”的概念，特指非法转包、违法分包、借用资质这些非法情形下的实际施工人，并规定转包和违法分包的实际施工人可以突破合同相对性，列发包人为被告主张工程款，发包人需在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而借用资质的实际施工人，能否突破合同相对性对发包人主张权利，司法审判实践中存在不同的观点，法院支持的案例并不鲜见。 该制度的出台，突破了合同相对性这一基本民法原理，本意是为了保护农民工工资。自法释〔2004〕14号文施行至今二十年来，实际施工人但凡起诉，没有特殊情况，必定列发包人为被告，甚至在层层转包、分包的情形下，突破N份合同、列一连串的被告。还有非“实际施工人”的合法分包单位、供应商，也不管三七二十一将发包人诉了再说，导致发包人即便没有欠付工程款，也忙于应对各路原告的起诉。 为了解决由此给发包人导致的应诉成本，笔者帮助客户在发包合同中加入相关条款，约定若因承包人的原因导致任何第三方将发包人列为被告、第三人，由此发生的律师费、差旅费等诉讼费用均由承包人承担，并可从工程款中直接扣除。 同时为了防止承包方转包、违法分包，在合同条款中约定相应的违约金，一旦发包人被拉入诉讼，发现转包、分包的事实，发包人可以从工程款中直接扣除违约金，一定程度上将“不堪其扰”，变为能产生一点经济效益的事情。笔者曾代理过一个建工案件，实际施工人与承包人串通诉讼，突破管辖约定、利用地方保护，把发包人在当地法院按在地上摩擦。我们介入代理后，通过转包违约金条款和仲裁约定，单独申请承包人支付高额违约金，最终达成了调解。 然而，无论在现实中如何想办法、打补丁，实际施工人的直接诉权，既与合同相对性原则相悖，也一定程度上鼓励了转包和违法分包的有恃无恐甚至“特权”。与此同时，《保障农民工工资支付条例》的施行、农民工工资专户等一系列制度的实施，已经对农民工工资形成了有效的保护。 在此背景下，本次司法解释二，不再使用“实际施工人”的概念，回归合同相对性。 转包和违法分包：第六条 接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。 借用资质且发包人签合同时不知：第四条第一款 借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。 借用资质且发包人签合同时明知：第四条第二款 借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。 从今以后，除了发包人明知借用资质仍发包的情形外，发包人与实际施工人苦苦缠斗的日子，就要翻篇啦！ 同情和关照实际施工人的手段受限！ 现实中还存在一类情况，发包人在签合同的时候可能并不知道实际施工人的存在，但是一上工地，究竟是谁在管理谁在干活，发包人是很难不发现的。 这时如果承包方发生了财务恶化（这几年倒下的建工企业太多了），发包人会本能地同情实际施工人，一方面因为长期在工地并肩作战，彼此间免不了产生一些革命情谊；另一方面，如果自己工程的实际施工人没有拿到工程款，很可能造成各种不稳定因素。毕竟，和其他普通债权人相比，为自己建造了一砖一瓦实际施工人，更像是“自己人”。 所以，如果发包人还有未付工程款，彼此会三分推搪七分默契地，让实际施工人直接起诉自己，特殊紧急情况下，发包人还会直接垫付资金给实际施工人，反正今后可以从直接应付实际施工人的款项中抵扣。实际施工人的债权转成了对发包人的直接债权，跳过承包方，即便承包方破产，实际施工人的债权也能得到实质的个别清偿。 然而，司法解释二已经截断了这条路径。这就意味着转包和违法分包情形下，实际施工人通过对发包人直接行使债权的迂回战术不再奏效，实际施工人只能行使代位权，或对发包人进行协执、冻结未付工程款，破产情形下，发包人的未付款将进入破产财产，由全体债权人依法受偿。 代位权的规定：第七条 借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。 代位权的行使流程和实质条件要求都较高，且代位权不得层层穿透行使。即便代位成功，也需遵守破产情形下的入库原则。因此，发包人帮助实际施工人的手段和效果已经非常受限。 发包人更需要警惕，从前实际施工人闹一闹就付点钱的做法，今后只会给自己增加风险：支付给实际施工人的款项，并不能从应付工程款中扣除，承包方、承包方的其他债权人、破产管理人都能要求发包人再次支付。发包人要回归严格遵守“合同相对性”的法理日常。当然，若因发包人未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠，发包人仍应当按照《保障农民工工资支付条例》的规定，以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。 财政审计需要更加规范！ 第十三条 发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，但是审计结果或者评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与施工合同约定明显不符，承包人申请对工程造价进行司法鉴定的，人民法院应予准许。 前款规定的合理期限，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院综合工程规模和工程造价金额、复杂程度等因素确定，但是该期限不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。 发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，发包人请求以审计结果或者评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。 关于政府审计/财政审计在工程造价结算方面的适用规则，司法审判实践中虽已形成了主流观点，但即便是最高院，也仍有各说各话的判例。根据司法解释二，国资发包人和财审部门有以下几点需要牢记： 1. 如果项目需以财政审计结果为结算依据，必须在合同中明确、无歧义地进行约定。 2. 财政审计的合理期限需要在合同中明确约定，否则法院认定的合理期限最长不超过承包人提交结算文件之日起一年，还可能更短。以前的合同中没有约定的，能补充尽量补充，补充不了的，拿着司法解释二的条文去推一推进度。 3. 建设工程施工合同是平等主体之间签订的民事合同，财审的主要目的是对建设单位使用资金情况进行监督，即便合同约定其作为造价结算依据，也不能违背合同约定。发包人向上应当据理力争的还是要去力争，审计部门的审计也需以合同约定为依据，否则国资发包人要面对在法庭上败诉的风险。 工程修复要先通知承包人！ 第十六条 因承包人原因致使建设工程质量不符合约定，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。 承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复至符合约定，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。 根据上述规定，发包人发现工程存在质量问题，切莫擅自维修，应当第一时间通知承包人、要求承包人进行修复，并明确要求其完成修复的合理期限，相关通知文件和签收记录妥善存档。如果承包人直接拒绝，或者在发包人给予的期限内未修复完成，发包人可以委托有相应资质的单位进行修复，并保留好修复情况和修复费用的相关证据材料。 免责声明：碍于篇幅、主题等限制及所探讨问题的复杂性，本文仅从部分角度对相关问题进行梳理、研究和分析，未能对所有相关问题均予以涉及和提示。本文仅为交流学习之目的，不代表漫修律师事务所的法律意见或对法律的解读，如果您需要法律意见或其他专家意见，应当向具有相关资格的专业人士寻求专业的帮助。如有侵权请联系并告知我们，谢谢阅读和转载，转载敬请注明出处和作者。