漫修原创丨破产与重组论坛（五）
许凤亚[1] 薛芙艳[2]
江苏漫修（江阴）律师事务所
【内容提要】因合同法买卖不破租赁的相关规定，租赁权带有其不同于一般债权的属性，特定条件下可以对抗第三人。实践中破产案件的管理人往往直接引用破产法第十八条的规定单方解除租赁关系，该规定未考虑到租赁权的特殊性。在出租人破产时，有必要视情形对管理人的解除权加以限制，并保护租赁关系解除后承租人的取回权和损害赔偿权，以平衡承租人和债权人的利益。
【关键词】破产租赁权单方解除取回权
依据我国《合同法》的相关规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，出租人履行对租赁物的维修义务。同时租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。[3]法律对于“买卖不破租赁”的规定，是基于保护弱者一方承租人的立法目的，加大了对租赁关系的保护，强化了租赁权的效力，因此有学者主张租赁权为物权化的债权，[4]在特定的条件下能够对抗第三人。
在执行程序中，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条的规定，对于租赁权等用益物权性质的权利采用承受主义，只要租赁关系合法有效，并且承租人已对租赁物占有使用，法院一般保留租赁权进行拍卖，在拍卖公告中予以权利负担披露，同时通知租赁权人行使优先购买权。[5]
在破产程序中，破产企业涉及租赁的情况比较常见，存在出租人破产和承租人破产的情形，因承租人破产时通常已不具备继续履行合同的能力，此时解除租赁合同也将有利于出租人，所以本文不作详细探讨，在此主要针对出租人破产的情形作深入分析。
破产程序中的资产拍卖不同于一般的民事执行，带有集中申报、终极清偿的特点，各方利益博弈充分，现行破产法也赋予了债权人充分的知情权和决策权。在司法实践中，考虑到若因保护承租人的利益而使得破产财产无法变现，损害广大债权人的利益，管理人往往利用《破产法》第十八条的规定行使对租赁合同的解除权。然而，该条规定只是针对待履行合同作出了一般性规定，并未考虑到租赁合同的特殊性。
通读《破产法》第十八条之规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同 ”。基于上述法条，一方已经履行完毕合同义务的情况不能适用该规定，那么在承租人已经完全支付甚至已经多交租金、出租人业已将租赁物交付的情况下能否认定为一方已经履行完毕合同义务的情形，以此保障合同当事人的利益。但在审判实务中，法院的观点基本都偏向认定租赁合同因其长期性、持续性而始终处于双方同时履行义务的状态。最高人民法院在石家庄宝石集团电视机厂清算案件中认为，出租方的义务并非仅交付房屋的使用权即履行完毕，而是在租赁期内，还负有对房屋保证使用、管理、监督等义务，其义务具有阶段性和持续性，只有在房屋租赁合同履行期限届满后，出租方的义务才履行完毕。[6]江苏省苏州市中级人民法院在和惠电子公司破产案件中认为，出租人和惠电子公司虽已交付房屋，但租赁合同的履行具有持续性，出租人应当在租赁期内持续的负有对房屋保证使用、管理、监督等义务，只有在房屋租赁合同履行期限届满后，其合同义务才履行完毕。承租人在房屋交付后亦具有妥善使用房屋、合同期满后返还房屋的义务，故承租人认为其已支付全部租金故合同已履行完毕的观点不能成立。[7]
类似案件的审判观点都趋于相同，对于破产案件中管理人选择解除租赁合同的权利几乎是偏向性的支持。赞成的学者认为，赋予管理人单方解除租赁权必要且合理，破产法禁止债务人对个别债权人的个别清偿，而租赁权本质上也属于一种债权，允许继续履行租赁合同就等同于对承租人的个别清偿。[8]但该观点并未考虑到租赁合同带有物权化的特性，管理人出于对债权人利益的保护基本都选择解除租赁合同，而承租人采取诉讼的途径寻求救济大概率存在败诉的风险。既然租赁权的解除是必然的，那么如何平衡债权人和承租人的利益值得探讨。
王欣新教授主张虽然破产法属于特别法，但在合同一方当事人破产的情况下，也要尽可能维持合同法的一般原则与适用。[9]合同法对于合同的解除有严格的限制，除协议约定外，非出现法定解除的情形不得随意解除合同。笔者认为破产程序中管理人需结合实际情况行使解除权，以保障具有普适性的公平，保障市场秩序的稳定。
（一）区分破产清算和重整情形
在破产清算程序中，租赁关系的继续存在不会使得企业有很大收益，反而可能影响破产财产的变价分配，此时管理人及时行使解除权，可以保障债权人利益的最大化。在破产重整程序中，破产企业的目标是继续存活并经营，若租金收入是重要的资金来源，租赁合同的存续将会对企业的重整起到正面作用，则管理人可作出继续履行的选择。
（二）租赁合同当事人的功能属性
当破产财产属于购物中心或者写字楼盘等带有大型商户性质时，大批量解除与承租人的租赁关系不仅不利于破产财产的保值增值，反而可能降低拍卖时的价值，同时严重损害了众多承租人的利益，易引发群体性社会矛盾，此时考虑到商户的稳定性，维护有序的市场交易，应对管理人的合同解除权加以限制。
当承租人租赁房屋的主要用途为生存居住时，有学者认为，尽管租赁权不被解除将会导致破产财产的价值减少，间接地损害债权人的利益，但债权人的利益在公民居住权的保障面前应作出一定的让步。公民的居住权是宪法赋予的一项基本人权，应当受到优先保护，此时应当对管理人的合同解除权加以限制。这是为了体现实质公平而对社会弱者所作的倾斜性保护，具有法理上的正当性。[10]笔者比较赞同上述观点，但我国现行破产法尚未考虑到对该种情形下租赁关系的解除权限制，此时可以借鉴德国破产法的经验，《德国支付不能法》第一百零八条规定：“进入破产程序后，破产债务人以出租人身份缔结的不动产租赁合同仍继续有效”。[11]德国破产法排除了管理人对待履行的不动产租赁合同的解除权，但同时为了不妨碍破产财产的拍卖，又在第一百一十条中规定：“破产管理人出让由债务人以使用或收益租赁方式出租的不动产标的或房屋并且取得人取代债务人进入使用租赁或收益租赁关系的，取得人可以依照法定期限预告解除使用租赁或收益租赁关系”。该规定赋予了受让人预告解除租赁合同的权利，既不影响破产财产的变现，同时给予了承租人寻求新居所一定时间的缓冲。
（三）租赁合同经登记备案的情形
根据我国《商品房屋租赁管理办法》第十四条第一款之规定：“ 房屋租赁合同订立后三十日内，房屋租赁当事人应当到租赁房屋所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门办理房屋租赁登记备案”。但该办法并未对不采取备案登记的租赁合同的法律后果进行规定，实践中租赁合同的当事人普遍存在不备案登记的情况。最高人民法院的相关司法解释[12]及江苏省高级人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》的通知[13]规定了租赁合同未经备案登记的效力，但对其能否对抗第三人的效力未有涉及。仅有一些地方法规对此作出了界定，如《上海市房屋租赁条例》第十五条第二款规定：“房屋租赁合同未经备案登记的，不得对抗第三人”。相关规定的缺失对管理人履行审查租赁关系的职能带来困难，现实中往往存在一些破产企业的实际控制人与他人串通虚构租赁合同、租金支付凭证等，通过虚设租赁权设置障碍，申报债权、阻碍破产财产变现以此谋求利益。
因此，有必要参照相关立法经验，如我国台湾民法第四条关于租赁合同的规定：“出租人于租赁物交付，承租人占有中，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人仍继续存在。前项规定，于未经公证之不动产租赁契约，其期限逾五年或未定期限者，不适用之。”[14]对比我国现行法律关于租赁合同的构成要件中，增加了“承租人占有”的要件，同时认定未经过公证和超过五年或未约定期限的租赁合同不得对抗第三人。日本破产法亦有相关规定：“在破产程序开始前，若租赁权在有权机关进行了登记注册，破产人的对方当事人可就此租赁权对抗第三人。”[15]有鉴于此，在破产程序中管理人对于经登记备案的租赁合同的解除权应当受到限制。
当管理人经慎重考虑各方利益后决定解除租赁合同时，将面临解决解除合同带来的后果。王欣新教授认为，在租赁关系解除时，破产企业作为出租人需承担的义务涉及财产返还义务和损害赔偿义务两个方面，解除时基于财产返还义务产生的债务，或属于对该财产的取回权，或属于共益债务；而基于解除合同造成的损害赔偿义务产生的债务则属于破产债权。[16]笔者认为，区分财产返还和损害赔偿的权利性质关乎到承租人债权清偿的优先顺序，需要分析承租人在合同解除后的两种救济途径，即行使取回权和申报债权。
比较典型的案例是：企业破产前将一临街楼房合法出租给某公司，租期二十年，承租人一次性付清二十年租金几百万元，并对楼房进行大规模装修，此时企业申请破产后对于承租人多付的租金及投入的装修费用该如何处置值得商榷。对承租人投入的装修费用，实践中比较一致的做法是：对可以与租赁物分割的财产，由承租人依据破产法第三十八条的规定行使取回权取回[17]。对于无法分割的部分如何处理，存在两种观点，一种是作为损失申报债权，另一种观点认为承租人的装修已变为对租赁物的添附，成为租赁物不可分割的部分，此时根据物权理论，由承租人选择拆除或拍卖后通过评估折价的方式行使取回权。[18]实践中承租人申报债权的情况下往往清偿率较低，第二种观点显然更为保护承租人的利益。笔者认为即使将装修部分作为债权处理，也因考虑其带有与建筑工程款项相类似的性质而享有优先受偿的权利。
对于多交部分的租金如何处理也存在较大争议，一种观点认为该租金也可以行使取回权，但往往租金已与破产企业的自有资金相混同，行使取回权没有法律依据。笔者较为赞同另一种观点，即租金同样具有货币性质，不应将其与其他金钱类债权区别对待，承租人仍需按照多支付租金的金额申报债权，同时就因解除合同遭受的损失依据破产法第五十三条主张损害赔偿。[19]北京市高级人民法院出台的审判问题解答中规定解除合同对承租人作出的补偿应作为共益债务优先清偿。[20]笔者认为对于租赁关系解除的损害赔偿不应一刀切地认定其为共益债务，需要区分情形认定债权性质。有学者的观点是对于租赁关系设立于房屋抵押之后的，承租人的损害赔偿债权一般应视为普通债权，排在法定优先债权之后，若设立于抵押权之前的租赁权应当认定其优先于抵押权，承租人的债权分配金额应从抵押权人关于租赁物的优先受偿款中扣除。[21]
司法实践中对于破产程序中租赁关系的处理存在争议，而管理人往往选择利用破产法赋予的解除权解除租赁合同，即便承租人不愿解除也无法得到审判实践的有力支持。法律的制定往往具有滞后性，笔者认为我国破产法应参照其他国家立法的经验对管理人行使解除权加以限制，对租赁关系解除后承租人权利的保护也应尽快出台相关政策法规予以明确。
[1]许凤亚，江苏漫修（江阴）律师事务所主任，南京大学法学学士，英国伯明翰大学法学硕士。
[2]薛芙艳，江苏漫修（江阴）律师事务所律师，南京农业大学环境科学学士，复旦大学法律硕士。
[3]《中华人民共和国合同法》第二百一十二条：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第二百一十七条：承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照租赁物的性质使用。第二百二十条：出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。
[4]王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，中国人民大学出版社2007年第2版，第414页。
[5]《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款：拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。
[6]最高人民法院（2012）民提字第73号，石家庄宝石集团电视机厂与石家庄市冀发商贸有限公司租赁合同纠纷再审案。
[7]江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民终8010号，陈明宇与苏州和惠电子有限公司房屋租赁合同纠纷二审案。
[8]李曙光：《破产程序中处理租赁关系方式探讨》，《法制与社会》2015年第7期，第93-94页。
[9]王欣新、乔博娟：《论破产程序中未到期不动产租赁合同的处理方式》，《法学杂志》，2015 年第 3期，第60-71页。
[10] 陈本寒、陈超然：《破产管理人合同解除权限制问题研究》，《烟台大学学报》，2018年5月第31卷第3期，第34-42页。
[11]《德国支付不能法》第一百零八条：（1）债务人关于不动产标的或房屋的使用租赁和收益租赁关系以及债务人的雇佣关系，以对破产财产具有效力的方式延续。对于债务人以出租人身份缔结的使用租赁关系和收益租赁关系，以及对于涉及其他标的的使用租赁关系和收益租赁关系，以上述标的已作为担保而转移给为购买或制造此种标的融资的第三人为限，也适用本规定。
[12] 《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释规定》第四条：当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。
[13]江苏省高级人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》第四条：当事人以房屋租赁合同未办理登记备案手续为由，要求确认房屋租赁合同无效的，人民法院不予支持。当事人在合同中明确约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件，当事人未办理登记备案手续的，房屋租赁合同不生效，但当事人已经实际履行的除外。
[14]许士宦：《拍卖抵押物上租赁权之除去及点交》，杨与龄主编《强制执行法争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1999年版，第367页。
[15]日本破产法第五十三条：破产管理人的决定权下，不得适用有其他对抗第三人的要件的情况。
[16]王欣新、乔博娟：《论破产程序中未到期不动产租赁合同的处理方式》，《法学杂志》2015 年第 3期，第60-71页。
[17]《企业破产法》第三十八条：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，（不当得利）该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。
[18]山东省高级人民法院民二庭：《关于2007年至2011年山东法院破产案件审理情况的调查报告》。
[19]《企业破产法》第五十三条：管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。
[20]北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》的通知第五十一条第二款：破产企业出租的房屋土地有租赁期限但未到期的，应区别情况处理：(2)如果该地点作其他开发更有价值，解除合同更有利于财产变现的，应解除合同。解除合同的补偿属于共益债权性质，在解除合同时向承租人优先支付。
[21]李曙光：《破产程序中处理租赁关系方式探讨》，《法制与社会》2015年第7期，第93-94页。
（责任编辑：顾皖军）