江苏漫修（上海）律师事务所 田颖

 

摘要：我国《存款保险条例》已经于2015年5月1日起施行，这标志着中国酝酿了21年之久的存款保险制度正式建立，同时也预示着银行破产的这一过去中国人难以想象的事件可能在不久的将来可能变为现实。当前，政府债务与房地产债务问题导致我国各家银行不良贷款率居高不下，金融危机、经济下行、房价暴跌甚至是某些“黑天鹅”事件，都有可能导致商业银行的破产。那么，什么样的情况会导致商业银行破产，这就是破产界限。破产界限即破产原因，是债权人和债务人得以启动破产程序的法律依据。从破产法的一般意义上讲，破产原因是指适用破产程序所依据的特定法律事实，是法院进行破产宣告所依据的特定事实状态。[1]它关系到破产程序的启动标准及启动效力，破产撤销权效力的起算时点等诸多破产法中的疑难问题,向来是破产立法中的焦点所在。本文，从破产界限的理论入手，介绍了我国银行破产制度的现状和缺陷，最后探讨了“监管的破产”这一新制度的引入。

关键词：商业银行   破产界限 监管的破产

一般说来,破产界限的核心内涵就是不能清偿,所谓不能清偿,是指债务人对于已届清偿期而受请求的债务不能使之消灭的客观状态。不论采用何种方式界定破产原因，对银行破产的原因的规定都直接或间接包括了“不能支付到期债务”这一事实，例如 1985 年《德国银行法》第 46b 项、《英国破产法》第 1条、《加拿大破产法》第 24 条以及 1898 年《美国破产法》第 3 条。[2]

但在衡量债务人是否构成能清偿时,却又存在不同的判断标准。大陆法系立法往往在不能清偿这一核心范畴之外规定了停止支付和债务超过的概念。[3]所谓停止支付,是指债务人对到期债务积极地或者消极地、明示地或者默示地表示不能清偿的行为和状态。它往往作为推定的破产原因加以适用,债务人停止支付到期债务并称连续状态,如无相反证据,推定其为不能清偿到期债务。所谓债务超过,又称资不抵债,就是指消极财产（债务）的估价总额超过了积极财产（资产）的估价总额的客观状态。[4]债务超过在大陆法系国家通常直接适用于清算中的法人以及存续中的典型性资合法人(如股份有限公司或者有限公司)英美国家的立法在判断债务人是否构成不能清偿时,通常使用“现金流量”标准或者“资产负债”标准,虽然语词表达的用法不同,实际上与大陆法系的停止支付和资不抵债具有相同的功效,此不赘述。

因此，在普通破产法中不能清偿是最主要的破产原因，而这一破产原因又包含了“停止支付”和“债务超过”这两个标准。

我国新颁布的企业破产法第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务，企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。”可以将该条款的规定分解为两种情形：(1)债务人不能清偿到期债务并且资不抵债；(2)债务人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力，只要符合两项标准中的一项,就等于债务人达到了破产界限。

可见，我国的企业破产法似乎综合了停止支付与债务超过这两项标准,并且要求两种标准同时满足才达到了破产界限。

我国的企业破产法所规定的破产界限是否适用于银行破产呢？这种停止支付和债务超过的标准是否能够在银行破产实践中得以顺利施行呢？

《中华人们共和国商业银行法》第71条规定“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。”

据此，我国商业银行破产采用的破产原因就是“不能清偿到期债务”，即与企业破产法相同的不能清偿的破产原因，当然这里的破产原因也同样包含了停止支付和债务超过两个破产标准。可见，现行立法中并没有区分商业银行与普通公司的特质，也没有关注银行破产给社会经济带来的影响与一般公司的不同。

商业银行法第71条中“经国务院银行业监督管理机构同意”仅仅是赋予银行监管机构一个破产同意权，使监管机构处于一个被动地位。同时，该同意权的前提，即监管机构应该在什么情况下同意，什么情况下不同意并没有涉及。因此，表面上的监管机构同意权实际上并没有可操作性，不过是导致监管机构对破产保护权利的滥用。

对银行而言，破产界限的确定是一个非常复杂的问题。从本质上讲，银行是一种依靠吸收原始存款来发放贷款，创造信用货币，利用利息差获取收益的特殊企业。银行正常经营的前提条件就是吸收足够的原始存款，对银行而言，这就是它的负债。根据货币创造的乘数效应，银行创造的信用货币量会大大超过其吸收的存款货币量。从这个角度讲，银行可以非常容易地满足存款人的提现要求，但实际上并非如此，银行通过原始存款创造的货币，是无形的，仅仅体现在帐面上，并不是现实存在的货币，而银行发放的贷款却是以现实货币的形式流出去，因此银行会不可避免地出现支付困难情形，所以用一般企业的破产标准来界定银行破产的原因是不合理的。

按照“停止支付标准”，也就是“流动性标准”，在我国银行遇到流动性风险尤其是流动性不足的时候，根据《中国人民银行法》规定的中央银行（人民银行）维护金融稳定的职责，通常借助央行向商业银行提供“最后贷款人贷款”这一机制来解决。如1998－2002年，人民银行为了维护地方金融稳定，关闭了一些地方性金融机构，共提供再贷款1441亿以兑付这些金融机构的债务。事实上，国家的隐性信用为银行业的流动性不足提供保障。另外，银行的流动性出现问题的原因是多方面的。如果银行因客户的大量提现而出现暂时流动性危机，除了可以通过向中央银行再贷款、还可以通过同业拆借和票据贴现来提高支付能力，而不一定非得通过破产机制来解决问题。

若用“债务超过”的标准就更不能揭示银行的危机性了，因为商业银行经营的最显著特征就在于负债经营，负债大于资产可以描述银行经营状况但不能说明该银行存在或潜在的危机。银行业整体上就是运用社会公共资金，负债大于资产。另外，银行的资产负债情况十分复杂，尤其是其具有的某些资产缺乏随时可以确定的公平的市场价值，或有些资产虽有公平的市场价值，但受会计条例和会计原则所限，资产负债表上未必能够直接加以引用。[5]当前中国的上市银行总资产已经占到银行业总资产的大部分，国有四大银行中的三大已经上市，农业银行也在积极准备上市。而上市银行的资产状况更是没分每秒都在变化，其资产的市值始终处于变化之中，可以说根本无法准确评估。而且作为银行主要资产的各类贷款缺乏评估其真实价值的合理标准，同时负债部分也存在类似问题。

对于我国而言，由于传统的国家垄断信用的担保和隐性存款保险制度的存在，广大的存款人、银行以及许多政府管理者普遍存在着“银行不会破产，国家也不会让银行破产”的信念，对银行破产缺乏足够的心理预期。如果实行严格的资产负债表标准或流动性标准，势必会助长银行破产之风，不利于有效解决问题银行的债权债务关系。

可见，我国现行银行破产原因的规定是没有实质意义的，既不能对破产的银行起到一个预警的作用，也无法让决策机构对破产的银行作出适时的判断，其结果不是失去对破产银行的保护，就是导致破产银行对破产保护权利的滥用。非市场化的危机银行处置，直接加大政府对危机银行处置的成本。形同虚设的破产原因，是我国有银行破产的理论而没有银行破产的实践的重要原因。

除了一般破产法中规定的不能清偿破产界限外，美国还创造性地提出了监管的破产 (regulatory insolvency)。1991年《联邦存款保险改进法案》中的即时矫正行动规定，针对“资本严重不足银行”(资本充足率在2%以下)，不必等到它耗尽资本，在其进入资本严重不足状态90天内就可以采取接管措施，提前将其关闭。该破产标准的理由为：由于会计上的缺陷，资本充足率为2%的银行实际上已经破产了，因为银行在帐面上的资产总是低于市场价值。[6]

具体而言，监管的破产是指，即便银行资产负债表显示其所有者权益为正数，但只要银行监管者认为银行达不到监管要求，银行的财务状况不再“安全和稳健”，监管者就可据此判定银行已经丧失清偿能力。监管的破产通常是以银行资本充足率为基础，一旦资本严重不足达不到监管要求，监管当局就可采取相应的监管行动。监管的破产是衡量银行破产的特有界限，出现这种界限的原因也很简单，假如主管当局必须等到银行不能清偿到期债务或资不抵债时，才采取相应的破产措施，而此时银行失败的损失已经不可避免地发生了，重整银行的时机也很可能早已错过。因此，为了防止银行破产给债权人、存款保险机构所带来的损失，就应建立一个特别的银行破产界限，其目的在于确保主管当局早期介入，将银行倒闭所招致的损失降至最低。也就是说，在银行实际破产 ( 按照普通破产法的破产标准 ) 前应早期介入以避免损失的扩大。由此可见，监管的破产的提出，实质上蕴含着监管价值。同时，监管的破产以十分复杂的资本评估与风险测量为基础，而实际上只有监管当局才能切实掌握评估信息及规则。因此，从某种意义上说，银行什么时候破产，由监管者说了算（a bank is insolvent, when the bank regulator say so）。

在我国银行破产界限法律规定形同虚设的情况下，商业银行破产可以借鉴美国的做法，引入“监管的破产”。原因在于，在我国当前银行监管体制中，银行监管机构起着非常重要的作用。商业银行法第71条规定的“经国务院银行业监督管理机构同意”也隐含了立法者加强银行监管机构在破产认定中作用的倾向。只是受到普通破产法“不能清偿到期债务”的破产界限的影响，未能将监管者的决定银行破产的权力在法律中体现。

当然，银行破产原因的认定是主观的，由监管者决定，但是构成银行破产界限的标准却应该是客观的。

在香港，当一家银行出现危机时，有四个平等的要素来评估问题的严重性，即危机对公众信心的影响、对银行流动资金的影响、对有关银行的偿债能力的影响和对其他银行的牵连。每个要素均有详细有评估方式。[7]在构建我国的银行业破产法律制度时，银监会应当考虑我国的情况，根据日常监管的实践和审慎监管的需要，规定银行破产的监管性操作标准。据此决定是否达到破产标准，是否对银行实施救助，是否对银行实施破产重整，是否对银行实施破产清算。

2000 年 6 月，中国人民银行发布了《中国人民银行金融监管指南（试行）》，依据不良贷款比率、流动性比率、资本充足比率、贷款损失准备金比率、盈利水平等将金融机构分为四类：基本正常机构、关注机构、有问题机构和危机机构。

基本正常机构：不良贷款比率、流动性比率、资本充足比率、贷款损失准备金比率、盈利水平等定量指标都控制在监管当局确定的正常水平之内，在国内同行业及国际同业中也处于较好的水平，同时，治理结构和内控机构比较完善，能够依法合规经营。关注机构：个别指标已明显超过监管当局确定的正常水平，也超过同业平均水平，而且从历史比较看，其风险有进一步发展或加重的趋势。但所存在的风险还不足以致命，不是内部管理严重失控所致，通过采取一些改善性或纠正措施，可以很快转为基本正常机构。有问题机构：多项指标严重超过正常水平，特别是已面临流动性困难。如不良资产比率过高，流动性严重不足，损失准备金和资本金严重不足，管理和内控也存在严重问题，而且上述问题很难通过一些调整性或纠正性措施加以克服，也难以通过金融机构自身努力来解决，需外部救助方能恢复正常经营。危机机构：已经陷入支付危机和信用危机，严重资不抵债，内部管理严重混乱，难以通过救助措施加以挽救，只有采取果断措施，使其稳妥退出市场。[8]

破产法律制度可谓博大而精深，银行破产所涉及到的法律问题更是极为复杂，《存款保险条例》的颁布从一定程度上平衡了银行破产过程中的商业银行与公众的关系；同时，商业银行在破产界限上也存在着有别于一般企业的特殊性，这一制度也需要进一步的完善。相信随着市场经济的逐步完善，商业银行破产实例逐步走进公众视野，我国的商业银行破产制度将不断完善。

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