基于我国《宪法》确立的法制统一原则，以及串通投标罪与对应前置法律规范的关系，该罪中相关术语的界定应当与《招标投标法》保持一致。

近期，我们正是从基本概念切入，成功推动一起串通投标案件在侦查阶段变更取保并撤销案件，帮助当事人恢复人身自由，且未留下案底。本文将结合该案，探讨“招投标”的定义，并从该视角分析串通投标罪的犯罪构成。

承办人介入案件后，通过第一时间看守所会见、与侦查机关沟通等途径，确立了以下辩护路径：

① 本案交易实质上不是“招标投标”，而是“变卖或拍卖”

《招标投标法》上的“招标投标”有特定的程序与含义：应当包含招标公告或投标邀请、投标文件、评标环节、评标标准、中标结果公示等法定流程。而本案中，既未走公共资源交易中心流程，也未通过任何招投标平台挂牌，仅通过电话、微信发出通知；所谓的“标书”只是一张简单的报价单；没有设置专家评审环节，也无相应资质要求；交易规则就是“价高者得”，“中标”后也不需要施工、运营，买受人直接将可回收建材拉走即可。

种种迹象都说明，这本质上是对废旧物资的变卖处置，性质更接近“拍卖”或“竞价出售”。根据《中华人民共和国拍卖法》第3条规定：拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。

这并不是咬文嚼字，在此介绍一则典型案例——许某某、包某某串通投标立案监督案（检例第90号）。

该案中，许某某与包某某在江苏省连云港市海州区锦屏磷矿“尾矿坝”项目资产拍卖过程中，由许某某联系包某某参加竞拍，二人分别与甲公司、乙公司合作参与竞拍，此外还有丙公司也参与了本次竞拍。2017年7月26日，甲公司、乙公司、丙公司三家单位经两次举牌竞价，乙公司以高于底价的价格竞拍成功。2019年4月26日，连云港市公安局海州分局（以下简称海州公安分局）根据举报，以涉嫌串通投标罪对许某某、包某某立案侦查。后检察院在立案监督流程中，通过调取卷宗、走访勘查、询问证人，查明以下事实：拍卖发起方为防止项目流拍，主动邀请许某某等多方参与竞拍，最终仅许某某、许某某邀请的包某某，以及王某某（丙公司）报名参加；而许某某邀请包某某参与竞拍，目的在于防止项目流拍，并未损害他人利益。

监督过程中，公安机关回复认为，许某某、包某某的串通竞买行为与串通投标行为具有同样的社会危害性，可以扩大解释为串通投标行为。而检察院认为，投标与拍卖行为性质不同，分别受招标投标法和拍卖法规范，对于串通投标行为，法律规定了刑事责任，而对于串通拍卖行为，法律仅规定了行政责任和民事赔偿责任，串通拍卖行为不能类推为串通投标行为。并且，许某某、包某某的串通拍卖行为，目的在于防止项目流拍，该行为实际上盘活了国有不良资产，消除了长期存在的重大安全隐患，不具有刑法规定的社会危害性。因此，公安机关以涉嫌串通投标罪对二人予以立案的理由不能成立。同时，许某某、包某某的行为亦不符合刑法规定的其他犯罪的构成要件。2019年7月18日，海州区人民检察院向海州公安分局发出《通知撤销案件书》，并与公安机关充分沟通，最终得到公安机关认同。

结合该典型案例，承办人提出，本案情形与该典型案例类似，名为招标，实质上更接近“拍卖”或“竞价出售”。而《拍卖法》中仅规定了串通行为的民事赔偿责任及行政处罚，并未有如《招标投标法》中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，因此，本案在定性上就不属于刑法第223条规制的对象。在招投标与拍卖这两类行为均有行政法规明确规定并区分的情况下，不能简单将拍卖行为扩大解释为招投标行为，从而超出前置法规的范围追究刑事责任。

② 当事人A没有串通投标的主观故意

即使将该项目定性为招标投标，根据会见中当事人A的陈述，其是在被通知“中标”后，出于资金压力和分散风险的考虑，才同意与其他报价主体合作经营。也就是说，本案是“先中标、后分利”，不是“先串通、后投标”。不能以事后分利的商业行为，倒推投标阶段存在串通故意。A与其他经营者的合作发生在其已事实中标之后，是对既得商业机会的分享，竞价过程中不存在排斥竞争的串通，连行政法意义上的“串通投标”都难以成立。

梳理这起案件的办理过程，一个成功要素是：承办团队及时根据罪名的行刑交叉特性，组建了行政法领域和刑事领域的办案搭档，由此拓宽了辩护思维，没有被罪名的表象迷惑。

串通投标罪在实务中，往往是“专项行动”或“经济纠纷”的副产品，容易在实践中被拔高认定。承办人在案件办理过程中也深刻体会到，法定犯辩护要紧紧扣住“前置法”来展开分析，在前置法不认为行为违法的情况下，不应直接升格为刑事追责，这也是法定犯出罪的核心逻辑之一。

回归法律条文对基础概念的定义，从根源上否定罪名的适用前提，才能实现有效出罪，维护当事人的合法权益。