业务员“飞单”是否侵犯公司商业秘密？ ---无锡万斯集团有限公司与陈某、张某竞业限制纠纷

 江苏漫修律师事务所  赵臻淞

【案情简介】

    “飞单”就是公司业务员拿到订单后，未将订单交由所属公司做，却私下将其转移到其他公司履行,原属于公司的利润会成为外贸员的收益，从而发生中饱私囊或者利益输送的现象。原告A公司是专业从事纺织品生产与贸易的跨国集团公司，是无锡市惠山区重要的标杆企业，连续五年位列区进出口企业排名前列。被告陈某为原告A公司的业务经理，被告张某为外贸员，两被告与A公司签订有《劳动合同》、《员工保密协议》，并签收《员工手册》。2016年两被告相继离职，后一供应商C至A公司要求付款，公司发现并非A公司系统内订单，经调查后发现两被告的“飞单”行为：两被告将A公司的客户B提供的订单，私自发送至A公司的供应商C进行加工并进行出口，并且告知客户B向第三方账户支付货款。                                                  

     江苏漫修律师事务所担任A公司的常年法律顾问，A公司调查发现“飞单”情况之后，委托漫修律所专业知识产权律师进行本案的办理与维权。律师经过调查发现，两员工在职期间的往来邮件中编号为100922与100962的两笔订单存在“飞单”嫌疑，可以推断出业务经理陈某指使业务员张某进行报价、接单、外发生产、寄送样品、组织发货、收款等动作，截留A公司的老客户B，将其订单转给A公司的供应商C进行加工制造，并通过第三方出口并收款。但是仅仅能找到邮件证据，没有盖章订单、加工合同或出口单据等书面证据，也无法看出加工数量或订单金额。本案中，公司与劳动者签订的《员工保密协议》中约定了如违反保密条款需要承担离职前12个月工资的违约金。因而，本案为侵权与违约的竞合，需要选择其一进行维权。

鉴于本案中劳动者与公司存在着劳动关系，且侵权损失难以举证，故以劳动纠纷之由提起违约之诉，追究劳动者的违反竞业限制责任。起诉之前，A公司至公证处对网络邮件服务器上的邮件进行了公证。2016年6月，A公司以陈某、张某在职期间存在违反保密协议和公司规章制度、损害公司利益的行为为由，向无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求其支付违约金并继续履行保密协议。因案情复杂，2016年7月，劳动仲裁委决定终结仲裁活动。A公司遂诉至无锡市惠山区法院。2016年12月，惠山区法院作出一审判决，陈某、张某不服，提起上诉。2017年4月，无锡市中级人民法院作出二审判决。随后陈某、张某对判决所涉的违约金部分自觉进行履行。                                                

    【代理意见】

    本案的争议焦点在于：

    1、外贸员的“飞单”行为是否侵犯公司的商业秘密？

    2、“飞单”行为是否构成违反在职期间的竞业限制义务？是否需要承担违约金？

针对争议焦点1：外贸员的“飞单”行为是否侵犯公司的商业秘密？《反不正当竞争法》第十条规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”简言之，构成商业秘密，必须满足三性：不公开性、实用性、保密性。所谓不公开性，是指不为公众所知晓，不能直接从公开渠道所获得的。《最高院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条：商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。国家工商行政管理局制定的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条：本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。实用性，即是指以上这些不公开的信息能够带给权利人现实、或者潜在的经济利益。保密性，权利人对该信息采取了保密措施，依据《最高院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条关于“如何认定权利人采取保密措施”的规定，常见的保密措施有：划定保密区域、明确各类信息的密级、保密期、借阅手续、专人管理手段、严格计算机管理使用规范等等。

本案中原告A公司建立了完善的企业内部保密制度，包括设立严格的计算机使用管控制度、执行EPR系统来规范并管理重要的客户信息、业务订单交易等等重要经济价值的信息，并将其写入了员工手册。员工在进入公司时，公司就帮助劳动者树立保密意识，学习了解公司保密职责，以及各类信息资料的保密等级。本案中飞单与泄密的对象与客体包括原告A公司长期稳定交易关系的特定客户B与成熟供应商C，以及原告大量的合同表格、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等具有极高经济价值的信息与对象。上述客体满足商业秘密的法定要件，完全属于原告公司的商业秘密，而被告的飞单行为已经侵害了原告的商业秘密。

针对争议焦点2：“飞单”行为是否构成违反在职期间的竞业限制义务？《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”但是该法条字面上并未明确规定在就职期间劳动者是否需要履行竞业限制义务或支付违约金。

竞业限制，是指负有特定义务的员工在就职期间或者离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其所就职的企业同类的经营。本案中，陈某作为A公司的业务经理，张某作为外贸业务员，与A公司签订的《员工保密协议》第四条：“乙方对在甲方就职期间知悉的甲方商业秘密，应履行以下义务：（2）不到与甲方生产同类产品、经营同类业务、或与甲方有竞争关系的其他用人单位兼职。”因而，法院认为，法条中的保密协议或者竞业限制条款并未仅仅限于劳动关系结束后即劳动者离职之后，因此保密协议或竞业限制条款所约定的期限当然可以包括在职期间。只要当事人在劳动合同中未明确排除，该义务即附着于劳动合同而自始存在。本案两被告在职期间为他人经营与所就职公司同类的业务，有可能使其掌握的A公司的经营信息在业务交易中有用武之地，从而侵害A公司利益，其行为违反了双方约定的竞业限制约定，应根据《劳动合同法》第23条第二款规定承担违约责任。                                                 

【判决结果】

    一审法院判令被告陈某向原告A公司支付违约金9.8万元，被告张某支付违约金5.9万元，且两被告在保密期内向原告A公司继续履行保密义务。二审法院仅将违约金金额调整为3万元与2万元。                                              

【裁判文书】

  （一审）无锡市惠山区人民法院（2016）苏0206民初4431、4435号民事判决书                                                  

  （二审）江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民终760、761号民事判决书                                                  

【案例评析】

1、 因为“飞单”行为通常具有一定的隐蔽性，公司方举证相对困难。本案中，公司方不仅对网络服务器上的两被告的归档邮件进行了公证保全，而且提供了样品快递单、第三方公司信息等间接证据，以及客户B、供应商C的长期合作证据，以构成较为完整且能相互印证的证据链，一审法院也对外贸基本流程制作了调查笔录，二审法院在庭审中对被告进行详细询问，基本上还原了外贸业务员“飞单”的过程。本案在证据相对薄弱的情况下，获得了理想的判决结果，也提醒企业应当注重平时各项工作记录、往来邮件、合同协议的归档与整理。

2、 “飞单”行为构成侵犯公司的商业秘密，也违反了劳动合同中的竞业限制条款，属于侵权与违约的竞合，可以择其一进行维权，通常采用侵权之诉较为常见。本案选择进行违约之诉，虽然历经劳动仲裁、一审、二审多个程序，但最终法院在查明事实的基础上，判定两被告的“飞单”行为构成了侵犯A公司商业秘密，需要承担《员工保密协议》中所约定的违约金，对侵犯知识产权的行为进行了定性与惩罚，体现了法律对知识产权的保护。                                                                                                                                                       

【结语和建议】

    1、多数企业对商业秘密的法律定义并不清楚，片面地以为只有工艺参数、技术图纸等才属于商业秘密，殊不知客户信息、交易策略等也属于商业秘密的范畴，可以被法律所保护。 因而，企业应当注重知识产权保护工作，在规章制度、劳动合同、保密协议中进行规范与约定，确保了重要岗位的保密工作，在发生问题后能及时有效地维权。同时，企业也应当注重平时各项工作记录、往来邮件、合同协议的归档与整理，纠纷发生后可以作为证据使用。                                                  

 

    2、虽然《劳动合同法》字面上没有未明确规定在就职期间劳动者是否需要履行竞业限制义务或支付违约金，但是“举重以明轻”，既然在离职后需要履行竞业限制义务，在就职期间如果违反当然也会对公司造成损害，且更违背了“诚实信用”原则，故劳动者在就职期间理应遵守竞业限制条款约定。